臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3683號
上 訴 人
即 被 告 陳玉燕
選任辯護人 董子祺律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院11
2年度訴字第119號，中華民國112年7月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第2714號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：
(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
(二)本件上訴人即被告陳玉燕(下稱被告)提起上訴，其上訴意旨 略以：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑上訴，請 求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語（見本院卷 第94、124、126頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上 訴，揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審 理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案係依據原審所認定之犯罪事實、所犯罪名，據以審查量 刑妥適與否：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。三、上訴駁回理由：
(一)原審以被告涉有上開犯行，事證明確，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟不思 及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身 心健康，助長社會不良風氣，竟仍意圖營利而販賣第二級毒 品予他人施用，行為實有不該，然考量被告販賣毒品之數量 及金額非鉅，兼衡被告於原審及本院審理時坦承犯行，態度 尚屬可取，暨被告於原審審理時自述國中肄業之智識程度， 入監前在工廠工作，與母親及姊姊同住，經濟狀況貧困（見 原審卷第87頁）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。 經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)本件被告提起上訴，其上訴意旨固主張：請求依刑法第59條 規定酌減其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第94、124、126 頁）。惟查：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所 規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可 憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。 如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後， 科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台 上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例有關販賣第二 級毒品之法定刑為「無期徒刑、10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有 無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，不可謂為不重，於此 情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本案被告僅販
賣1次，數量僅0.8公克，金額僅新臺幣(下同)3,000元，情 節輕微，核與大量走私進口或長期販毒之「大盤」、「中盤 」、「小盤」毒販固屬有別，然考量第二級毒品日漸氾濫， 對社會秩序及國民健康危害亦逐日加劇，被告為有相當社會 歷練之成年人，對於政府嚴格查緝販賣毒品之行為，知之甚 明，且前曾因販賣毒品，多次經法院判刑確定，並入監執行 完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查(見本院卷第21至 59頁)，竟未知警惕，再為本案犯行，又被告自述係賣毒品 換取本身欲施用之毒品，亦已敘述如前，顯見被告非初次偶 然將己身持有之微量毒品轉售與他人之情形，是本案被告依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其客觀上 並無足以引起社會上一般人之同情，而有即使宣告上開法定 最低度刑仍情輕法重，致生違反罪刑相當性及比例原則而顯 然可憫之情狀可言，自無從援引刑法第59條規定減輕其刑， 是被告此部分上訴，自無理由。㈡次按量刑之輕重，屬於為 裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不 得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定 科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕 重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，本件原審量刑已審酌被告正值青壯，本應依循正 軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉 毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍意圖 營利而販賣第二級毒品予他人施用，行為實有不該，然考量 被告販賣毒品之數量及金額非鉅，兼衡被告於本院審理時坦 承犯行，態度尚屬可取，暨被告於本院審理時自述國中肄業 之智識程度，入監前在工廠工作，與母親及姊姊同住，經濟 狀況貧困（見原審卷第87頁）等一切情狀，而為刑之量定， 既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則 ，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有 失衡平情事。綜上所述，本件被告提起上訴，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺 法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭舒方
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。