臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3568號
上 訴 人
即 被 告 林易成
指定辯護人 曾琴稜律師(義務辯護律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
1年度訴字第1409號，中華民國112年4月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第23425號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告甲○○(下稱 被告)之犯行已臻明確，因而適用毒品危害防制條例第9條第 3項、第5條第2項規定，論處意圖販賣而持有第二級毒品而 混合二種以上之毒品罪刑(想像競合同條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，同條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪，同條例第9條第3項、第5條第3項之意 圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品罪，處有期 徒刑3年)，及諭知沒收(銷燬)扣案毒品及犯罪所用之物，認 事用法核無不合，所量處之刑及沒收之宣告亦屬適當，應予 維持，並引用其事實、證據及理由如附件。至原判決就被告 所犯販賣第三級毒品未遂罪之輕罪，雖於其刑之減輕說明項 下，贅論如何得依未遂犯及偵、審中自白等情遞減最輕本刑 ，但上開犯罪情節及被告態度，於其量刑之大項中，仍有併 予交代，核無漏未審酌，合乎最高法院108年度台上字第440 5、4408號關於想像競合之輕罪有減免其刑規定時應如何量 刑之判決意旨，無煩為此撤銷，於此補充。
二、被告上訴意旨：
其犯後配合調查，坦承犯行，茲本件僅係毒品咖啡包，純度 不高，其前又未受有期徒刑之宣告，情節及惡性均輕，今有 家人需要照顧，為此依刑法第59條規定，請求再減輕其刑， 並宣告緩刑，以避免家庭破裂(本院卷第135至139頁)。三、本院查：
㈠、按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列
情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例 原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。㈡、今原判決對被告先依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加 重其刑，再以同條例第17條第2項規定減輕其刑後，已說明 被告為本案犯行時，時值青壯，四肢健全，非不能謀生，縱 係為了得到免費施用之毒品而犯下本案，犯罪動機仍沒有值 得同情之處，又本件欲販賣之毒品，係10包毒品咖啡包，另 復持有102包，情節非輕，今既有上開減輕其刑規定之適用 ，以此等刑度對應上開行為情狀，客觀上已無情輕法重可言 ，故於審酌被告明知毒品足以戕害身心，仍為圖己利而犯本 案，法紀觀念薄弱，所為亦危害社會治安，於本案雖販賣毒 品咖啡包部分未遂，但也達到10包，另預備販售之毒品咖啡 包亦有102包，數量龐大，且被告犯後雖然坦承主要犯行， 但對於毒品有混合不同級此點，過程中竟一度諉稱不知，態 度非始終良好，並考量被告自承國中肄業、之前為工人、已 婚、須扶養兩名子女等一切情狀後，量處上開之刑，且依法 未宣告緩刑。經核並未逾越法定刑度，亦確有以行為人責任 為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並無濫用其 權限或違反比例原則及公平正義情事。被告提起上訴，置原 判決詳細之量刑審酌於不顧，未能再提出到底有何不得已理 由，方鋌而走險販毒謀生，竟強辯毒品咖啡包純度不高，而 以自己前無受重刑宣告為由，請求再依刑法第59條規定酌減 其刑，冀免入監執行，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 28 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林明慧
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日附件：臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1409號臺灣新北地方法院刑事判決 111年度訴字第1409號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街000巷00號 居新北市○○區○○○路0段000號19樓 （現另案於法務部○○○○○○○○羈押中）指定公設辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23425號），本院判決如下： 主 文
一、甲○○犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪 ，處有期徒刑3年。
二、扣案如附表編號1至2、4至7、10所示之物均沒收，扣案如附 表編號3所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）則是毒品危害防 制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法均不得 販賣及持有，竟與真實姓名年籍不詳、某通訊軟體暱稱「鐵 拳孫中山」（下逕稱「鐵拳孫中山」）之人約定替其從事俗 稱「小蜜蜂」之交付毒品並收受購毒款工作，以獲取愷他命 2公克作為報酬後，甲○○即與「鐵拳孫中山」及真實姓名年 籍均不詳、通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「舒活按摩會 館」（下逕稱「舒活按摩會館」）之人，共同意圖營利，基 於販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒 品而混合2種以上毒品之犯意聯絡，由甲○○依「鐵拳孫中山 」指示，於民國111年6月3日23時許，至新北市蘆洲區某處 河堤，拿取附表編號1至7所示之毒品，而由「舒活按摩會館 」於111年6月4日23時30分許，刊登「雙北24小時高級外送 茶」、「高級美酒400」等暗示販賣毒品訊息。嗣遇員警執行 網路巡邏勤務時發現上揭訊息，遂循線與之攀談，並約定以總 價新臺幣（下同）4,000元之價格，買受含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，復隨即約妥在新北市○○ 區○○路0段00巷0號前進行交易。甲○○其後即依「鐵拳孫中山」 指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之章 卉綾（所涉販賣毒品罪嫌部分，另由檢察官為不起訴處分） 抵達約定之交易地點，先由員警交付4,000元與甲○○後，再由 甲○○將附表編號7所示之毒品咖啡包，交付與喬裝買家之警 員，遭員警當場查獲而未遂。嗣經警逮捕甲○○並實施附帶搜 索後，扣得附表編號1至10所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外 之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴 人、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證 據，而未對證據能力有所爭執（見本院卷第71至72頁），亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。 又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得 之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、本院認定被告有罪的理由：
（一）被告在本院審理時明白承認上開事實（見本院卷第121頁 ），並有下列供述及非供述證據可以佐證，又扣案如附表 編號1至7所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，分別 呈如附表編號1至7「備註」欄所示成分一節，有臺北榮民 總醫院111年8月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書、臺北榮民總醫院111年8月26日北榮毒鑑字第C00000 00-Q號毒品純度鑑定書及内政部警政署刑事警察局111年8 月9日刑鑑字第1110079494號鑑定書等件附卷可參（見偵 卷第149、151、155至157頁），足認被告的自白與事實相 符，可以採信：
1、證人章卉綾（下逕稱其名）於警詢及偵查中之證述（見偵 卷第33至41、111至115頁）。
2、新莊分局職務報告（見偵卷第43至44頁）。 3、新莊分局搜索扣押筆錄（見偵卷第53至56頁）。 4、扣押物品目錄表（見偵卷第57頁）。 5、新莊分局五工所（網路巡查）對話譯文一覽表（見偵卷第 81至82頁）。
6、現場及扣案物照片18張（見偵卷第83至91頁）。 7、員警與「舒活按摩會館」之通訊軟體微信對話紀錄翻拍照
片6張（見偵卷第92至94頁）。
8、被告與「鐵拳孫中山」對話紀錄翻拍照片1張（見偵卷第9 5頁）。
9、數位證物勘察採證同意書（見偵卷第69頁）。（二）販賣毒品之所謂販賣行為，是行為人基於營利的目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利意 圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。本案被告於準備程序及審理中坦承有 替「鐵拳孫中山」販賣毒品的事實，已經本院認定如前， 而被告於偵查中表示略為：「鐵拳孫中山」答應我幫他送 咖啡包及愷他命的話，會送我1至2或3公克菸量的愷他命 供我施用等語（見偵卷第126頁），則被告主觀上有藉以 營利的意圖，可以認定。
（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）罪名及罪數關係：
1、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N -二甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺戊酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）則是毒品危害防 制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得 販賣及持有。而學理上所稱「陷害教唆」者，是指行為人 原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯 意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；惟若屬警方對 於原已具有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐 集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別。又行為人 如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱 釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販 賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販 賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決參 照）。本件被告與員警為本次交易前，已先透過「舒活按 摩會館」刊登「雙北24小時高級外送茶」、「高級美酒40 0」等文字散佈販賣毒品的訊息，有員警與「舒活按摩會 館」之微信對話紀錄翻拍照片6張可佐（見偵卷第92至94 頁），可見「舒活按摩會館」在員警表示有買受如附表編 號7所示毒品的意願前，已有販賣該等毒品的意圖。是員 警虛與迎合，與「舒活按摩會館」聯繫，並由雙方約定交 易毒品的數量、價格及地點後，雙方即於約定地點進行交
易，隨後由「鐵拳孫中山」指示被告至上開地點與員警交 易，員警旋即表明身分予以逮捕，堪認被告已著手實施販 賣第三級毒品之行為而不遂，自應論以販賣第三級毒品未 遂罪。
2、行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係 為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍 須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售， 自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽 面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實 現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定 多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如 在網路上或通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售） ，因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達， 透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布 更為迅速，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身 心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販 賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著 手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂 ；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找 買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖 營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要 關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持 有毒品罪。此為本院最近統一之見解（最高法院111年度 台上字第3926號判決意旨可參）。被告遭查獲之附表編號 1至6所示毒品是由「鐵拳孫中山」交付與被告，是「鐵拳 孫中山」交代其協助送貨一節，業據被告於偵查中坦承在 卷（見偵卷第113頁），然卷內並無證據顯示該等毒品已 經有確定買家，至多僅能認為該等毒品為被告及「鐵拳孫 中山」準備販售的毒品，依上開判決意旨，應認被告持有 附表編號1至6所示毒品部分，僅構成意圖販賣而持有毒品 罪。
3、扣案如附表編號3之毒品咖啡包17包，經檢出均含有甲基 安非他命及4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，扣案如附表編號4 所示之毒品咖啡包41包經檢出均含有4-甲基甲基卡西酮及 甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，另扣案如附表編號5所示之 毒品咖啡包10包經檢出均含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮（硝甲氮平）及硝西泮（耐妥眠）成分一節，業經本院 認定如前，是如附表編號3至5所示毒品咖啡包，分別是混 合二種以上之毒品咖啡包，而甲基安非他命、硝甲西泮分
別是毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第 二級毒品與第三級毒品，另4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮 （硝甲氮平）及硝西泮（耐妥眠）分別是毒品危害防制條 例第2條第2項第3款、第4款所定之第三級毒品與第四級毒 品。因此，被告意圖販賣而持有如附表編號3至5所示之毒 品咖啡包的行為，分別應適用其中意圖販賣而持有第二級 毒品及第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 4、核被告就販賣附表編號7所示毒品的行為，是犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪； 就持有附表編號1、2、6所示毒品的行為，是犯同條例第5 條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；就持有附表編 號3所示毒品的行為，是犯同條例第9條第3項、第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上之毒品罪 ；就持有附表編號4、5所示毒品的行為，是犯同條例第9 條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混 合2種以上之毒品罪。被告販賣附表編號7所示毒品前，其 意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級 毒品未遂之高度行為所吸收，另持有第三級毒品純質淨重 5公克以上（被告總計持有第三級毒品純質淨重達31.4162 公克，計算式：21.4262公克＋1.04公克＋7.74公克＋1.01公 克＋0.2公克＝31.4162公克）之低度行為亦為意圖販賣而持 有第三級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。
5、被告就本案犯行與「鐵拳孫中山」、「舒活按摩會館」有 共同犯罪的意思，彼此分擔一部份之犯罪行為，應依刑法 第28條之規定，論以共同正犯。
6、被告基於單一犯意，向「鐵拳孫中山」拿取附表編號1至7 所示毒品，前往與員警交易並伺機販賣剩餘毒品，而犯上 開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 論以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販 賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。 （二）刑之加重：
被告意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品， 應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用意圖販賣 而持有第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
（三）刑之減輕：
1、109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行毒品危害 防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒 品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之 一」，是考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁
多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及 致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴 散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有 混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法 理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不 同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之 性質而成為另一獨立之罪等語。然本罪僅係將想像競合犯 從一重處斷之法律效果明定，仍是以同條例第4條至第8條 之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分 之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪 自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上 毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯 罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑 相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而 剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項 之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為 人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定， 豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪 有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意 旨參照）。
2、本案被告於偵查中表示略以：我知道扣案物是毒品，是我 向「鐵拳孫中山」拿貨，但我不知道咖啡包裡面的成分等 語（見偵卷第113、126至127頁），雖未自白明知咖啡包 裡混合多種毒品成分，然其於本院審理時表示略為：就持 有毒品加重事由部分，我承認我沒有確定咖啡包裡的成分 就協助幫忙送貨販賣咖啡包，我承認我有不確定故意等語 （見本院卷第121頁），可見被告於偵查中對於意圖販賣 而持有附表編號1至7所示毒品咖啡包之犯行已有自白，並 於審理中續為自白，依照上開判決旨趣，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。 3、被告販賣第三級毒品，因遭員警查獲而終於未遂，未生犯 罪實害，可依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，又被告 於偵查及審理程序均自白其販賣第三級毒品之犯行，可再 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依 法遞減之。被告所犯販賣第三級毒品未遂罪經上開兩次減 刑後，最輕本刑為有期徒刑1年9月，低於意圖販賣而持有 第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之法定最輕本刑，而 無刑法第55條但書規定之重罪科刑之封鎖作用，附此敘明
。
4、辯護人雖又主張意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以 上之毒品罪法定最低本刑為5年以上有期徒刑，然被告僅 是為了獲取免費施用的愷他命，才會幫「鐵拳孫中山」販 賣第三級毒品及分別混合第二級、第三級之毒品咖啡包及 第三級、第四級之毒品咖啡包，情節惡性均屬輕微，且被 告主觀上對於如附表編號2至7所示毒品成分並非明知，行 為嚴重性及危害性較之故意販售第二級毒品之販毒者而言 ，均屬輕微，縱依偵審自白予以減刑，法定刑由嫌過重， 在客觀上有足以引起一般同情之情狀，應依刑法第59條之 規定酌減其刑等語。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條規定之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應是指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。查被告為本案犯行時，時值青壯，四肢健全，並無不 能謀生的情形，竟僅是為了想要免費施用愷他命而犯下本 案，犯罪動機沒有值得同情的地方，再衡酌被告雖於本院 審理程序中坦承所犯，然被告本件所販賣毒品數量為10包 毒品咖啡包，並持有如附表編號1至6所示毒品咖啡包共計 102包（計算式：17包＋15包＋17包＋41包＋10包＋2包＝102包 ），數量可觀，因此被告的犯罪情節不能算是輕微，則考 量本件依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重再依偵審 自白規定減輕其刑後，法定最輕本刑已下修至有期徒刑2 年6月又15日以上，以此等刑度對應被告上開行為情狀， 在客觀上已無情輕法重而有情堪憫恕的情形，自無再依刑 法第59條規定酌減其刑的餘地。因此，被告之辯護人上開 所辯，當無理由，自不足採。
（四）量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌下列事項： 1、犯罪之動機及目的：
被告明知第二級至第四級毒品均足以戕害人之身體健康， 竟仍為圖己利，漠視法令禁制，而協助「鐵拳孫中山」、 「舒活按摩會館」販賣愷他命、混合第二級、第三級之毒 品咖啡包及混合第三級、第四級之毒品咖啡包，其法紀觀
念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成 癮性及危險性，非只戕害國人身心健康，亦危害社會治安 ，動機及目的均應予以非難。
2、犯罪情節及所生損害：
被告於本案雖販賣第三級毒品咖啡包未遂，而未造成實際 損害，然其本次預計販賣數量共計10包，數量不少，且又 持有如附表編號1至6所示毒品咖啡包共計102包，已如前 述，足見其預備販售的毒品咖啡包數量龐大，犯罪情節非 屬輕微。
3、犯罪後態度：
被告雖於偵查中坦承協助「鐵拳孫中山」販賣第三級毒品 ，並依照「鐵拳孫中山」指示持有如附表編號1至6所示毒 品伺機販賣，然其於本院準備程序中卻否認知悉所持有毒 品咖啡包分別混合第二級毒品、第三級毒品，及第三級毒 品、第四級毒品，而至本院審理中方坦承主觀上對於持有 毒品咖啡包是混合毒品一事具有不確定故意，均如前述， 因此被告犯後態度不能說良好。
4、其他量刑事項：
最後考量被告自承國中肄業的智識程度、之前為工人、已 婚、須扶養兩名子女之家庭經濟狀況（見本院卷第124頁 ）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。（五）不予宣告緩刑之說明：
被告之辯護人雖主張：考量被告前未曾受有有期徒刑以上 之宣告，且被告目前須扶養兩名子女，其刑應暫不執行為 適當，請併予宣告緩刑等語。然本件被告經本院判決處有 期徒刑3年，已如前述，不符合刑法第74條第1項第1款規 定之緩刑要件，自不得宣告緩刑，被告之辯護人上開主張 ，要屬無據，無從憑採。
三、沒收：
（一）違禁物：
1、扣案如附表編號1至2、4至7所示毒品，經送驗後，分別檢 出如附表編號1至2、4至7「備註」欄所示成分一節，業如 前述，且均為被告販賣未遂或意圖販賣而持有之毒品，均 屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸 另為沒收之諭知。另用以盛裝上開毒品之外包裝袋共95個 ，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而 無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定，併宣告沒 收之。
2、扣案如附表編號3所示毒品咖啡包，經送驗後，檢出如附
表編號3「備註」欄所示成分一節，亦如前述，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失， 無庸另為沒收銷燬之諭知。另用以盛裝白色透明晶體之外 包裝袋17個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留 微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。
（二）犯罪所得：
本案員警交付與被告的現金4,000元業已返還員警一節， 已經被告陳稱在卷（見偵卷第31頁），堪認被告並未保有 任何犯罪所得，自無庸宣告沒收。
（三）犯罪所用之物：
扣案如附表編號10所示之物，為被告用來聯繫本案販賣毒 品事宜之工具，據被告自承在卷（見偵卷第27頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。（四）其餘扣案物：
1、被告表示扣案如附表編號9所示之物為其平日使用，與本 案無關等語（見偵卷第126頁），且無證據顯示與本案有 關，爰不予宣告沒收。
2、扣案如附表編號8所示之物，為章卉綾所有一節，亦據被 告及章卉綾供承在卷（見偵卷第37、126頁），且無證據 顯示為被告所有或供被告為本案犯罪所用之物，亦不予宣 告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文 。
本案經檢察官高肇佑偵查起訴，由檢察官林佳勳到庭執行公訴。中 華 民 國 112 年 4 月 24 日 刑事第十六庭 審判長法 官 黃志中
法 官 時瑋辰
法 官 薛巧翊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃伊媺
中 華 民 國 112 年 4 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
==========強制換頁==========附表：
編號 物品名稱 數量 單位 所有人/持有人 備註 1 愷他命 （淨重：31.0075公克；驗餘淨重：30.9453公克；驗前總純質淨重：21.4262公克） 17 包 被告 經檢出含第三級毒品愷他命成分 2 毒品咖啡包 （Supreme圖示） （驗餘淨重：51.21公克；驗前總純質淨重：1.04公克） 15 包 經檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 3 毒品咖啡包 （蘋果圖示） （驗餘淨重：31.44公克） 17 包 經檢出含有第二級毒品甲基安非他命，以及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分。 4 毒品咖啡包 （戰神黑瑪卡圖示） （驗餘淨重：128.25公克；4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重：7.74公克） 41 包 經檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 5 毒品咖啡包 （Valentino圖示） （驗餘淨重：24.4公克；4-甲基甲基卡西酮成分驗前總純質淨重：1.01公克） 10 包 經檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平），以及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分。 6 毒品咖啡包 （AAPER圖示） （驗餘淨重：5.75公克；驗前總純質淨重：0.2公克） 2 包 經檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 7 毒品咖啡包 （Supreme圖示） （驗餘淨重：31.23公克；驗前總純質淨重：0.98公克） 10 包 經檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 （為本案販售與員警之咖啡包） 8 Apple iPhone 13 Pro 手機 1 支 章卉綾 IMEI：000000000000000號，內含行動電話門號號SIM卡 9 Apple iPhone 12 Pro Max手機 1 支 被告 IMEI：000000000000000號，內含行動電話門號0000000000號SIM卡 10 Apple iPhone 12手機 1 支 IMEI碼：000000000000000號 （供本案犯罪所用之物）