臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3559號
上 訴 人
即 被 告 黃勝利
選任辯護人 廖聲倫律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 孫正霖
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字
第52號，中華民國112年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方檢察署111年度偵字第20195號、第23699號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於孫正霖部分撤銷。
孫正霖犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃勝利於民國111年8月4日上午8時20分許，在臺北市○○區○○ 街00巷0號龍華圖書館前，因細故與孫正霖發生爭執，竟基 於傷害之犯意，持行走輔助器朝孫正霖揮舞，孫正霖見狀亦 基於傷害之犯意，以腳踢踹黃勝利，而黃勝利即持上開輔助 器及隨身背包毆擊孫正霖，雙方因而扭打在地，孫正霖並趁 隙咬擊黃勝利之腹部，致黃勝利受有右側腹部挫傷合併開放 性傷口之傷害，孫正霖則受有右前額頭皮、左眼皮、鼻部瘀 腫，右前額、右眼皮擦傷，雙眼挫傷，及第五蹠骨骨折之傷 害。
二、案經黃勝利、孫正霖訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺 灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
本案下述據以認定上訴人即被告黃勝利、孫正霖（下稱被告 2人）犯罪之供述證據，檢察官、被告2人及辯護人於本院審 理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明 異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法
、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項 之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第15 8條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告黃勝利坦承有於上開時、地毆打孫正霖之事實；質 諸被告孫正霖坦認有於上開時、地以嘴咬黃勝利之事實，惟 均矢口否認有何傷害之犯行，被告黃勝利辯稱：我是正當防 衛，當時是孫正霖先踢我云云；被告孫正霖辯稱：當時黃勝 利無端打我的背，我是正當防衛云云。而被告黃勝利之辯護 人則以：被告黃勝利係因孫正霖突然向其出腳，為避免持續 受到孫正霖攻擊，方以助行器向孫正霖揮動，僅係為自保而 為防衛行為等詞辯護；被告孫正霖之辯護人則以：本案係黃 勝利先揮動行走輔助器挑釁，其後並攻擊被告孫正霖並壓在 其身上，被告孫正霖為防衛自身安全始出於本能反抗等詞辯 護。
二、經查：
㈠被告黃勝利於原審及本院審理時已坦承確有於上開時、地毆 打被告孫正霖，並於原審坦承傷害犯行不諱（見原審訴字卷 第183、187頁；本院卷第114頁），而被告孫正霖於警詢、 偵查及本院審理時亦供認有於前揭時、地以腳踢被告黃勝利 ，並以嘴咬被告黃勝利之腹部等事實（見偵字第20195號卷 第14、18、49頁；本院卷第154頁），核與被告2人於警詢及 偵查中供證述遭攻擊之情節相符（見偵字第20195號卷第7至 11、13至19、48至49頁），且經原審勘驗案發現場監視錄影 畫面，勘驗結果可見被告黃勝利當時以行走輔助器朝被告孫 正霖方向揮動，而被告孫正霖下腳踏車朝被告黃勝利接近時 ，以右腳朝被告黃勝利之左腿踢1下，隨後被告黃勝利持背 包、行走輔助器朝倒地之被告孫正霖連續揮擊，被告孫正霖 躺在地上以雙腳連續朝被告黃勝利踢擊，兩人倒在地上扭打 4至5秒後，被告黃勝利壓制在被告孫正霖上方，兩人持續扭 打至路人拉開雙方等情，有原審勘驗筆錄及監視器畫面擷取 照片等在卷可稽（見原審訴字卷第118、125至133頁），另 參以被告2人於事發後分別前往振興醫院、臺北市立聯合醫 院忠孝院區就診，被告黃勝利經醫師診斷確受有右側腹部挫 傷合併開放性傷口之傷勢，被告孫正霖則受有右前額頭皮、 左眼皮、鼻部瘀腫，右前額、右眼皮擦傷，雙眼挫傷，及第 五蹠骨骨折之傷勢，有上開醫院診斷證明書、傷勢照片在卷 可考（見他字卷第5頁；偵字第20195卷第51至52頁），亦核 與被告2人前揭供證述互為攻擊而受傷之情節一致。再參酌
被告黃勝利於警詢時供稱：當時我從圖書館走出門口時，孫 正霖騎腳踏車踢了門口的擋路桿，我也用了輔助行走支架撞 了擋路桿，雙方就開始糾纏扭打等語（見偵字第20195號卷 第9頁），而被告孫正霖於警詢時亦供稱：當時我騎乘腳踏 車不慎碰到門口的擋路桿，黃勝利就拿輔助行走支架打我的 背，我就停下腳踏車質問黃勝利，他就舉起輔助行走支架作 勢要攻擊我，我為了自保踢了對方一腳等語（見同上卷第18 頁），亦可見被告2人於案發時有口角及肢體衝突，因而均 有不滿之情，主觀上應有傷害之動機、意欲存在，且被告2 人屬智識正常之人，當知悉任意持器物毆擊及以腳踢或嘴咬 他人，可能造成他人因此受有傷害，其等猶仍為之，主觀上 當均有傷害之犯意甚明。是被告黃勝利確有持行走輔助器及 背包毆擊被告孫正霖之傷害行為，而被告孫正霖有以腳踢擊 並以嘴咬擊被告黃勝利之傷害行為，已足認定。 ㈡至被告2人及辯護人雖均以正當防衛置辯，惟按刑法第23條規 定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如 不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其 加害行為，自無正當防衛可言。又衡之一般社會經驗法則， 彼此互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為 ，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以 還擊，始得論以正當防衛。反之，縱令一方先行出手，而還 擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除 之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊 之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。本件依前所述， 被告2人發生肢體衝突之緣由，係因被告孫正霖所騎乘腳踏 車碰撞擋路桿後，被告黃勝利即持行走輔助器朝被告孫正霖 揮舞，經被告孫正霖質問而發生口角爭執後，進而為相互拉 扯、腳踢、持器物揮擊及以嘴咬擊等積極攻擊行為，造成彼 此受有如事實欄所載之傷勢，衡諸案發現場為可隨意通行之 道路，若被告2人不滿雙方之言行舉止，應可以口頭告知方 式表達彼此意向，或暫離該處以平息雙方情緒，然其等未為 如此，反而動手相互拉扯、腳踢、持器物揮擊及以嘴咬擊， 由此被告2人肢體接觸之過程及舉動，被告2人均為積極攻擊 對方，顯與單純防衛之情形有異，且其等客觀行為方式與施 力強度，均非不能控制決定，自難以被告2人各自所辯受有 對方之攻擊在先，即認被告2人行為時均不具傷害之主觀認 知，顯見被告2人均非單純對於他方之現在不法侵害為必要 排除、制止之防衛舉措，已與正當防衛之要件不符，被告2 人均有傷害之故意而為之，核屬不法侵害之互毆行為，至為 灼然，自不得主張有正當防衛適用以阻卻違法，是被告2人
及辯護人所辯，均不足採。
三、綜上所述，被告2人及辯護人上開所辯，委無足取。本案事 證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。 參、論罪部分：
一、核被告黃勝利、孫正霖所為，均係犯刑法第277條第1項之傷 害罪。
二、被告黃勝利前因傷害案件，經本院以107年度上訴字第1565 號判處有期徒刑5月確定，另因妨害名譽案件，經原審法院 以108年度易字第102號判處拘役20日確定，接續執行後，於 108年12月1日執行完畢；被告孫正霖前因竊盜案件，經本院 以107年度上易字第1908號判處應執行有期徒刑4月確定，於 108年8月29日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在 卷可佐，被告2人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。參酌司法院釋字第 775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其 是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於 合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案 之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入 監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因 、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意 所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因 加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是 否加重最低本刑。是審酌被告黃勝利前揭構成累犯之前科為 傷害罪，與本案為相同類型之犯罪，可見其對刑罰反應力薄 弱，有依累犯規定加重其刑之必要，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。而被告孫正霖所犯前述竊盜罪，固與本案 所犯傷害罪均屬故意犯罪，然衡酌被告孫正霖前案所犯之罪 之保護法益、罪質類型，與本案論罪之罪名未盡相同，尚難 以被告孫正霖曾犯竊盜案件之事實，逕自推認被告孫正霖有 犯本案傷害之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較 薄弱，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第 775號解釋意旨，爰裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當 原則及比例原則。
三、至被告黃勝利之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑等 語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使 裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環 境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁 量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀
上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形， 始謂適法。經查，本案被告黃勝利所犯傷害罪，其法定本刑 為5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）50萬元以下罰 金，已無情輕法重之憾，且衡以本案係被告黃勝利先持行走 輔助器朝被告孫正霖揮舞而挑起事端，復持器物連續毆擊被 告孫正霖，所為實屬不該，客觀上並無情輕法重，而有情堪 憫恕之情形，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。肆、撤銷改判之理由（即原判決關於被告孫正霖部分）：一、原審以被告孫正霖罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審 酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕 重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯罪行為人 犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受 比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57 條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰 當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內 部界限。查本件被告2人發生肢體衝突之起因，係被告黃勝 利先持行走輔助器朝被告孫正霖揮舞而挑釁，且被告2人固 屬互毆之傷害行為，然被告黃勝利係持器物毆擊，造成被告 孫正霖受有較重之傷勢，其受非難之程度較高，是原審就被 告孫正霖量處與被告黃勝利相同之刑度，自與罪刑相當原則 有違，其刑度難謂允當。
二、據上，被告孫正霖仍執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審 判決不當，雖無理由，然原判決關於被告孫正霖部分既有上 開可議之處，即無可維持，自應由本院將此部分撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告孫正霖案發時為智識正 常、且有相當社會經驗之成年人，當知與他人發生衝突之際 ，應以理性態度溝通、解決，竟僅因細故與被告黃勝利發生 口角，即訴諸肢體暴力腳踢及咬擊被告黃勝利，致其受有事 實欄所載之傷勢，欠缺尊重他人身體法益之觀念，所為實值 非難，衡以被告孫正霖犯後未表達絲毫悔悟之犯後態度；兼 衡其於原審自陳係海軍官校畢業之教育程度，目前無業，平 均月收入約1萬4,000元、分居未辦離婚、子女均成年、現在 獨居之家庭生活及經濟狀況（見原審訴字卷第190頁）暨其 素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以資懲儆。
伍、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決關於被告黃勝利部 分）：
一、原審就被告黃勝利部分經詳細調查及審理後，基於以上相同
之認定，認被告黃勝利犯罪事證明確，並審酌被告黃勝利僅 因偶然行經龍華圖書館門口，因細故與被告孫正霖發生爭執 ，竟不思循理性和平對談方式解決，未能克制情緒，進而以 上述方式傷害被告孫正霖，致其因而受有右前額頭皮、左眼 皮、鼻部瘀腫，右前額、右眼皮擦傷，雙眼挫傷，及第五蹠 骨骨折之傷害；可見被告黃勝利情緒管理及自我克制能力均 有所不足，未能尊重他人身體、健康法益，所為實值非難。 參以雙方未能達成和解，被告黃勝利於原審坦承犯行、正視 己非，犯後態度尚佳，兼衡被告黃勝利自陳之學歷、經歷智 識程度、家庭生活經濟狀況，暨其素行、犯罪之動機、目的 、手段等一切情狀，量處被告黃勝利拘役35日，並諭知易科 罰金之折算標準。復就沒收部分說明：被告黃勝利毆打被告 孫正霖時所使用之行走輔助器，雖屬被告黃勝利所有、為本 件犯行所用之物，然沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公 共安全之維護，並無絕對影響，應認欠缺刑法上之重要性， 爰不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑 亦稱允恰。
二、至原判決固未援引刑法第47條第1項規定論以被告黃勝利累 犯而加重其刑，惟累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款 「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能 構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「 犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭ll0 年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。本件原審已於 理由欄先說明將被告黃勝利之前科紀錄列入刑法第57條第5 款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由等語（見原判決第 6頁），復於刑罰裁量理由載明審酌被告黃勝利之素行等旨 ，經核已對被告黃勝利構成累犯之前科及素行於刑法第57條 予以審酌，依上述說明，自無從以原審未論以被告黃勝利累 犯或依累犯規定加重其刑，逕認原判決有何違法或不當。據 上，被告黃勝利執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決 不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 利星霏
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。