臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3519號
上 訴 人
即 被 告 鄭博文
選任辯護人 高亘瑩律師
上 訴 人
即 被 告 廖侃倫
袁寧偉
上 一 人
選任辯護人 徐孟琪律師
上列上訴人等因妨害秩序等案件，不服臺灣新北地方法院112年
度審訴字第312號、112年度審訴緝字第17號，中華民國112年5月
12日、同年月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署
111年度少連偵字第437號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭博文、廖侃倫二人刑之部分及袁寧偉成年人與少年共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分，均撤銷。
鄭博文成年人與少年共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月。
廖侃倫成年人與少年共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月。
袁寧偉共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事實及理由
壹、被告鄭博文、廖侃倫2人成年人與少年共同犯在公眾得出入 之場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分：
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。是科刑事項已可不隨同其犯 罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項
上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為 審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量 刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告鄭博文、廖侃倫及袁寧偉3 人提起第二審上訴，被告鄭博文於本院準備及審理程序中表 示：對原審判決認定之犯罪事實都承認，我都認罪，僅對量 刑上訴，希望判緩刑或從輕判處可易科罰金之刑度等語（本 院卷第138、140、144、221、228、230、231頁）；被告廖 侃倫於本院審理程序中表示：對犯罪事實不上訴，僅就量刑 上訴，希望從輕判處可易科罰金之刑度等語（本院卷第221 、229、231頁）；被告袁寧偉則於本院準備及審理程序中表 示對原審判決有罪部分全部上訴等語（本院卷第139、221頁 ），足認被告鄭博文及廖侃倫2人均只對原審之科刑事項提 起上訴。依據前述說明，本院僅對被告鄭博文及廖侃倫2人 就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分 ，則非本院審查範圍（被告袁寧偉部分則詳後述）。二、本案係依原審所認定之犯罪事實、所犯罪名據以審查量刑妥 適與否：
㈠所犯罪名：
1.核被告鄭博文、廖侃倫2人所為，均係犯刑法第150條第1項 後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪、 同法第277條第1項之傷害罪、同法第302條第1項之剝奪他人 行動自由罪。
2.被告鄭博文、廖侃倫2人與被告袁寧偉、同案被告王宏恩、 少年黃○丰、楊○德、楊○賢等人，就所犯上述3罪，均有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
3.被告鄭博文、廖侃倫2人前揭所為具同一目的，依一般社會 通念，應評價為一行為較為合理，核屬一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之在公眾 得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。 ㈡刑之加重減輕事由：
1.按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行 為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年 齡，作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知（即確定故意 ）該人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預 見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人 ，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法 院107年台上字第1562號、第1569號、第3559號判決意旨參
照）。經查：被告鄭博文、廖侃倫2人於行為時均為滿20歲 以上之成年人，而共犯楊○德、黃○丰、楊○賢於行為時年紀 分別為15歲、17歲、17歲，均屬少年，有其等之年籍資料在 卷可查（少連偵卷第183、189、195頁）；參酌前揭3位少年 與被告廖侃倫係朋友，亦認識被告鄭博文，案發當天其等正 一起吃宵夜，嗣被告鄭博文接獲電話得悉告訴人周瑋晟之行 蹤，方相約一同至案發現場，此據被告鄭博文、廖侃倫2人 及前揭3位少年於警詢、偵訊時供陳明確（少連偵卷第16-18 、28-30、39-55218-221、227-231頁），是被告鄭博文、廖 侃倫對上開少年未滿18歲之事實，應有所預見或知悉；而其 等於原審及本院審理時亦對此部分加重要件事實均不予爭執 或承認（原審訴字卷第130頁，審訴緝字卷第58頁），故被 告鄭博文、廖侃倫2人係成年人，而與少年共同犯本案前揭 犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段之規定加重其刑。
2.被告鄭博文及廖侃倫2人，有刑法第59條規定之適用： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是裁判者審酌同法第57 條各款所列事項以及其他一切與本案犯罪有關之情狀，認其 客觀犯行與主觀犯意足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般 同情，縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，得酌減其刑。查被 告鄭博文於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：因為告訴人周 瑋晟詐騙我及我乾妹妹李淑娟後被通緝，都找不到人，所以 我聽到告訴人周瑋晟出現之消息，才會臨時起意與被告廖侃 倫一起去找告訴人周瑋晟理論，要把告訴人周瑋晟帶至派出 所，當時原本就跟黃○丰、楊○德、楊○賢一起在吃飯，臨時 起意邀他們一起去等語（少連偵卷第16、17、221、282頁， 本院卷第139、228頁）；此情並經被告廖侃倫於警詢及偵訊 時為一致之證述（少連偵卷第28、229頁）；被告袁寧偉於 本院審理時亦供稱：當下也是為了幫助鄭博文帶告訴人去派 出所，我也沒動手等語（本院卷第221頁）；而告訴人周瑋 晟復於警詢時陳稱：被告鄭博文指揮小弟帶我來派出所，我 之前跟他有買賣糾紛等語（少連偵卷第58頁）；而此亦與刑 事案件報告書記載之拘捕地點（三）即為新北市樹林分局樹 林派出所（下稱樹林派出所）乙情相符（少連偵卷第5頁） 。此外，案外人李淑娟確於案發前數日向臺北市政府警察局 中正第一分局忠孝西路派出所報案，表示其遭告訴人周瑋晟 詐騙；再告訴人周瑋晟確因詐欺等案件，於107-108、111-1 12年間均有遭通緝之紀錄，亦有前開派出所受理案件證明單 以及被告通緝紀錄表附卷為憑（本院卷第179、173頁），足
認被告鄭博文所言非虛。是被告鄭博文未以合法理性方式維 護其財產權益，所為雖值非難，然其犯罪動機係因告訴人周 瑋晟避不見面，為迫使告訴人周瑋晟至警局面對處理詐欺案 件，方為本案犯行，尚非為圖不法利益或尋仇報復而妨害告 訴人周瑋晟之自由；再被告鄭博文係因當時正與上述3位未 成年人一同用餐，席間聽聞告訴人周瑋晟行蹤方臨時起意邀 約上述未成年人一同前往，並非原即謀議夥同未成年聚眾犯 罪；是其犯罪之主觀惡性與客觀行為尚稱輕微；至被告廖侃 倫與上述3位未成年人以及被告鄭博文均為朋友，基於上述 緣由而參與本案，其主觀惡性與客觀行為亦屬輕微；又被告 鄭博文與廖侃倫犯罪後均已坦承犯行，並與本案相關之其餘 告訴人達成和解，復經該等告訴人撤回告訴乙節，亦經原審 於判決中載明；而被告鄭博文稱其有意與告訴人周瑋晟和解 ，但因告訴人周瑋晟始終未到庭無法與之談和解乙節，亦與 前揭通緝紀錄表顯示告訴人周瑋晟現仍通緝中之狀況無違， 是亦無法因此認為被告鄭博文與廖侃倫2人犯罪後無積極彌 補告訴人之和解誠意。綜合上開各情，認對被告鄭博文及廖 侃倫2人以前開加重事由加重法定本刑後，縱科以最低法定 刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告鄭博文及廖 侃倫2人上開犯行酌減其刑。又被告鄭博文及廖侃倫2人有上 開刑之加重及減輕之情形，應依刑法第71條第1項規定，先 加後減之。
三、撤銷（即被告鄭博文、廖侃倫2人成年人與少年共同犯在公 眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪之刑之部分） 之理由：
㈠原審詳予調查後，依前揭法條論處被告鄭博文、廖侃倫2人罪 刑，固屬卓見。然查，本件被告鄭博文及廖侃倫2人，應有 刑法第59條規定之適用，原審未及就被告鄭博文嗣後提出之 受理案件證明單與上述情節予以審酌，尚有未洽，被告鄭博 文及廖侃倫2人就此部分量刑提起上訴，即有理由。是原判 決關於被告鄭博文、廖侃倫2人刑之部分，既有前述不當之 處，即應由本院將上開部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告鄭博文及廖侃倫2人遇事未理性妥適處理，擅自結 夥多人在公眾得出入之場所對告訴人周瑋晟暴力相向，甚且 波及無辜他人與商家，對公共秩序造成危害；惟念其等犯後 業已坦認犯行，積極與告訴人歐峻瑋、許文豪達成和解，賠 償其等損失，而據前揭告訴人2人撤回告訴；又被告鄭博文 為本件主事者，其犯罪動機係為要求告訴人周瑋晟至派出所 商談所涉詐欺犯嫌，被告廖侃倫則係被告鄭博文之朋友，案 發前與前揭3位少年正與被告鄭博文餐敘，致涉入本案，而3
位少年之年紀尚非甚幼而不具判斷能力，復考量被告鄭博文 與廖侃倫各自之參與程度與分工情形、告訴人周瑋晟所受傷 勢尚屬輕微、且告訴人周瑋晟於警詢後即未再到庭、目前通 緝中而無法洽談和解事宜，兼衡被告鄭博文及廖侃倫2人之 素行、被告鄭博文自述學歷為國中畢業、有年紀各為17、11 歲之小孩待扶養，現經營公司，月入約新臺幣（下同）5-10 萬元；被告廖侃倫自述學歷為高中肄業，小孩3個月大，老 婆目前懷孕中，從事太陽能板工作，月入約3-7萬元等家庭 、生活與經濟狀況等一切情狀（本院卷第229、230頁），分 別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
㈢至被告鄭博文、廖侃倫2人本案宣告有期徒刑6月部分，雖不 得易科罰金（蓋刑法第150條第1項後段經依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段規定加重後，屬刑法分則加 重，已非最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪），惟仍得 依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，然需於判決確 定後由執行檢察官裁量決定之。
貳、被告袁寧偉共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實 施強暴罪部分：
一、事 實：
㈠鄭博文與周瑋晟因買賣虛擬貨幣事件發生糾紛，鄭博文於獲 悉周瑋晟行蹤後夥同廖侃倫、袁寧偉（不知現場有12歲以上 18歲未滿之少年）、王宏恩（經原審判決確定）、少年黃○ 丰、楊○德、楊○賢（少年部分另由臺灣新北地方法院少年法 庭調查審理）共同基於在公眾得出入之場所聚集三人以上施 強暴、傷害、毀損、剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於民國 111年9月23日凌晨1時31分許，由廖侃倫駕駛車牌號碼000-0 000號自用小客車（下稱2307號小客車），搭載鄭博文、王 宏恩、少年黃○丰、楊○德、楊○賢，袁寧偉則自行駕車，而 均前往新北市○○區○○路000號前，見周瑋晟自許文豪所駕駛 之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱9985號小客車）下 車，走進上址由歐峻瑋所經營之統一超商復育門市內後，鄭 博文、廖侃倫、袁寧偉、王宏恩、少年黃○丰、楊○德、楊○ 賢即在統一超商內圍住周瑋晟、許文豪並有毆打拉扯之行為 ，致周瑋晟受有腦震盪，未伴有意識喪失之傷害；許文豪受 有左側上臂挫傷合併瘀青傷之傷害。鄭博文等人以上開方式 公然聚眾而對許文豪、周瑋晟施強暴，致生公眾之危害與不 安（對許文豪所涉傷害、毀損部分業經原審不另為不受理諭 知，故不在本案被告上訴範圍內）；於上開聚眾施強暴過程 中，亦共同基於毀損之犯意聯絡，造成超商內之貨架18台、 收銀機1台、收銀機前之貨架1台、冷藏冰箱門1扇毀損，以
及貨架上之商品散落一地，足以生損害於歐峻瑋（此部分所 涉毀損犯行，業經歐峻瑋於偵查中撤回告訴，並由檢察官不 另為不起訴處分）。隨後鄭博文等人將周瑋晟強押入上開23 07號小客車內，廖侃倫、少年黃○丰於同日凌晨2時許將周瑋 晟載往位於新北市○○區鎮○街00號之新北市樹林分局樹林派 出所，以此方式剝奪周瑋晟之人身自由約數十分鐘。 ㈡案經周瑋晟訴由新北市政府警察局樹林分局報告偵辦。 二、理 由：
㈠證據能力部分：
本案當事人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之 證據均同意有證據能力（本院卷第141、142、222、223頁） ，本院審酌亦認為適當，該等證據自有證據能力。 ㈡認定事實所憑之證據及理由：
1.被告袁寧偉對上開事實業於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（少連偵卷第21-25、247-251頁，原審審訴卷第 129、143頁，本院卷第140、143、144、221頁），核與同案 被告鄭博文、廖侃倫、王宏恩及少年黃○丰、楊○德、楊○賢 於警詢、偵訊時之供述，告訴人周瑋晟、許文豪於警詢時之 指訴，證人林栓安、梁欽發於警詢及偵訊時之證述相符（少 連偵卷第15-18、27-31、33-37、39-42、45-48、51-54、57 -60、61-63、69-71、73-76、217-221、227-231、237-241 、273、281、282頁，原審審訴卷第129、143頁），此外， 並有「統一超商復育門市」內、外之監視錄影畫面擷圖、臺 灣新北地方檢察署勘驗報告、仁愛醫院診斷證明書2紙等在 卷可稽（少連偵卷第105-116、117-121、289-321頁），足 認被告袁寧偉前開任意性之自白確與卷內各項事證相符，堪 以採信，是本案事證明確，被告袁寧偉之犯行堪以認定。。 2.被告袁寧偉於警詢、偵訊及本院審理時均一致供稱：當天其 自行駕車到案發現場，不認識前述3位少年，在現場時其他 人有帶口罩，且身高、體重都比其高壯，不知道有未成年人 參與等語（少連偵卷第22、23、251頁，本院卷第139頁）； 核與同案被告鄭博文、廖侃倫、王宏恩於偵訊時證稱：被告 袁寧偉沒有一起吃宵夜，他是後來自行駕車到場等語相符（ 少連偵卷第221、229、231、239、241頁）；參諸少年黃○丰 、楊○德、楊○賢等人於警詢時分別稱係透過王宏恩、鄭博文 邀約一起吃宵夜隨後前往案發現場，而未提及認識被告袁寧 偉（少連偵卷第39-55頁）；加以上述監視器畫面截圖顯示 之少年黃○丰、楊○德、楊○賢等人，並無明顯身形弱小、一 眼即可看出係屬未成年人之情形（少連偵卷第105-110、116 頁），自無從認定被告袁寧偉於事後單獨駕車到場時，主觀
上已明知或可預見在場之共犯黃○丰、楊○德、楊○賢等人係 屬少年，附此說明。
㈢論罪科刑：
1.核被告袁寧偉所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得 出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1 項之傷害罪、同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。 2.被告袁寧偉與同案被告鄭博文、廖侃倫、王宏恩、少年黃○ 丰、楊○德、楊○賢等人就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。被告袁寧偉前揭犯行係基於同一目的 所為，依一般社會通念，應評價為一行為較為合理，屬一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定， 從一重之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪 處斷。
三、撤銷改判之理由（被告袁寧偉成年人與少年共同犯在公眾得 出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分）： ㈠原審審理後，認被告袁寧偉係成年人與少年共同犯在公眾得 出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，並量處有 期徒刑8月，雖非無見。然查：
1.本案並無足夠證據得認被告袁寧偉主觀上知悉或可預見在場 之共犯黃○丰、楊○德、楊○賢等人係少年乙事，業如前述， 自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定對被告袁寧偉加重其刑。
2.按刑法第47條第1項規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件，而應依累犯規定加重其刑者，主要係因行 為人於受徒刑之執行完畢後，猶於短期間內故意再犯罪，且 依其主觀惡性及客觀犯行，足認諭知較輕刑度無法達到刑法 矯正之目的，方有必要。經查，被告袁寧偉前因傷害致死案 件經本院以99年度上訴字第4402號判決判處有期徒刑7年4月 ，嗣經最高法院以103年度台上字第2293號駁回上訴而確定 （下稱甲案）；因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99 年度上訴字第3929號判決判處有期徒刑4年、4年，應執行有 期徒刑5年，復經最高法院以100年度台上字第2065號判決駁 回上訴而確定；因幫助詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以10 2年度簡字第606號判決判處有期徒刑3月，上開各罪刑並經 臺灣宜蘭地方法院以103年度聲字第701號裁定定應執行有期 徒刑9年6月確定（原審誤繕為108年度聲字第909號），於10 8年12月10日假釋出監付保護管束，嗣於111年5月24日觀護 期滿視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表及相關判決 、裁定在卷可稽（本院卷第89-97頁）。是被告袁寧偉於前
開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，固與構成累犯之要件符合；然考量被告袁寧偉前述甲案雖 與本案罪質相近，然甲案之犯罪時間為97年1月13日，與本 案已相隔14年有餘，其餘2案則與本案罪質不同，且案發時 間距離本案亦為10年左右；再斟酌被告袁寧偉在本案參與之 程度與犯罪情節尚非重大，難認其主觀上具有特別惡性或反 社會人格，而有對刑罰反應力薄弱之情形，認無依刑法第47 條第1項規定對其加重其刑之必要。
㈡原審漏未審酌上揭各情，遽對被告袁寧偉依前開規定論以與 少年共同犯罪及應適用累犯規定而遞加重其刑，尚有未當， 被告袁寧偉上訴請求輕判，非無理由，原判決既有前開可議 之處，自應由本院將原判決關於被告袁寧偉成年人與少年共 同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分 予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告袁寧偉遇事不思本於理性妥適處理，僅因朋友與 他人有財務糾紛，即參與聚眾而在公眾得出入之場所對告訴 人周瑋晟暴力相向，甚且波及無辜他人與商家，妨害公共秩 序與安寧，兼衡被告袁寧偉之前揭素行非佳，惟念其犯後始 終坦認犯行，且非主導本案者，犯罪動機係為將告訴人周瑋 晟帶至派出所處理糾紛，其事後亦積極與告訴人歐峻瑋、許 文豪達成和解，而經其等撤回告訴，又告訴人周瑋晟部分因 自警詢後即未到庭，致無從洽談和解事宜，然斟酌告訴人周 瑋晟所受傷勢尚非嚴重，遭妨害自由之時間尚短，且係被載 至派出所；兼衡被告袁寧偉自述其學歷為高職肄業，女友現 在懷孕，預計明年結婚，現在在市場工作，月入約3-4萬元 等家庭、生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第4項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告袁寧偉業經本院 改判處有期徒刑6月，並得易科罰金，已屬輕度量刑，自無 再予適用刑法第59條規定之餘地，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1 年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。