臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3427號
上 訴 人
即 被 告 陳致廷
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1482號，中華民國112年6月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第46131號；
移送併辦案號：同署111年度偵字第58194號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳致廷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳致廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣。仍基於意圖營利 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話經 由通訊軟體Line（下稱Line）與王江騰聯絡以新臺幣（下同 ）2500元交易1公克甲基安非他命事宜，王江騰即於民國111 年2月23日，匯款2500元至陳致廷指定之玉山商業銀行00000 00000000號帳戶（戶名金明賢，下稱本案帳戶），陳致廷遂 於同年月25日下午，在新北市○○區○○路000○0號新北市樹林 區違規拖吊場（下稱拖吊場），交付1公克甲基安非他命予 王江騰。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人王江騰於警詢所為之陳述，對上訴人即被告陳致廷（下 稱被告）而言，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證 據，而被告之辯護人於本院審理時爭執其證據能力（本院卷 第116頁），經審酌其陳述做成之狀況，並考量偵查時業經 傳喚證人王江騰到庭具結作證，且經當事人為交互詰問，因 認證人王江騰之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3之所 定情形不符，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，則 證人王江騰於警詢中之陳述，即無證據能力，尚不得作為被
告有罪之依據
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其 辯護人於本院審判程序時，除證人王江騰於警詢之陳述外均 未對證據能力有所爭執（本院卷第116至119頁），供述證據 部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀 況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證 據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案 犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告否認有上開犯行，辯稱：我不承認販賣第二級毒品 甲基安非他命，我於警詢承認是配合警方製作筆錄，被誤導 為可以減刑，也怕會被收押，所以才會承認，我是因很久未 見王江騰，那天才會約見面，我不知道他會說我賣毒給他， 其實是他來我家賭博，我會請他施用甲基安非他命，他在我 家輸了很多錢，我沒賣毒品給他等語；被告之辯護人則以： 被告雖有毒品前科，但無販毒前科，被告雖於警詢、偵查中 自白其犯行，惟本案僅有買毒者供述為補強證據，而其供證 迭見瑕疵。證人王江騰4次匯款至本案帳戶，證人王江騰雖 證稱111年2月23日匯款那次是買毒價金，但檢察官並未能舉 證證明，且無補強證據擔保其證述屬實。證人王江騰於本院 亦證稱其當天所匯款項是賭債，本案並無證據證明是購毒的 價金，也無證據證明被告有交付毒品為被告置辯。惟查： ㈠被告於警詢中供稱：證人王江騰向警方供稱其於111年2月23 日23時7分以ATM轉帳向我購買甲基安非他命1公克，再以中 華郵政000-00000000000000號帳戶轉帳2500予本案帳戶，後 於111年2月25日下午1時許騎000-000重型機車搭載我前往拖 吊場領我遭拖吊之租賃小客車，後來在拖吊場外交易1公克 甲基安非他命等語屬實（111年度偵字第46131號卷第9至12 頁〈下稱偵46131號卷〉）；其於偵查中供明：111年2月25日 有在拖吊場出售甲基安非他命予王江騰，以2500元出售1公 克給他，他匯款到本案帳戶，因為當時沒貨（毒品），才會 23日匯款，25日才交付毒品等語（偵46131號卷第73頁反面
）；其於原審亦自白：承認檢察官所起訴及併辦事實等語（ 原審卷第202頁）。
㈡證人王江騰於偵查中陳稱：被告確實有於111年2月25日出售 甲基安非他命1公克，警詢時說沒有在拖吊場交易，是忘了 ，因為時間已過半年，我記得匯款4次，只有1筆才是價金。 被告確實在拖吊場交易甲基安非他命等語（偵46131號卷第7 8頁）。
㈢證人王江騰於本院雖翻異前詞證以：我於111年2月23日有匯 款2500元至本案帳戶，因為欠被告賭債，這賭債已欠好幾個 月，當時總共欠8萬多元，我是一邊工作一邊還賭債，被告 說如果我有（錢）就還給他，我有就多少還他，沒有固定金 額，111年2月23日還款之前，我忘了有無跟被告聯絡，是被 告要我匯到本案帳戶，賭債匯到本案帳戶，我只匯3到4次， 我在警詢說4筆匯款中有1筆是買藥（甲基安非他命）的錢， 是警方說我認一認就好了云云（本院卷第111至113頁）。惟 證人於偵查中雖曾陳稱對23日之匯款是否交易毒品，已無印 象，惟仍證稱4筆匯款中有1筆才是毒品交易，然其竟於本院 證以並無向被告買過安非他命云云（本院卷第115頁），足 見其於本院證述有避重就輕迴護被告之情，不足採信。 ㈣稽之，被告之自白與證人王江騰於偵查之供證，互核相符並 有卷附照片、帳戶資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等 在卷佐證，則被告自白販賣及交付甲基安非他命之事實，並 非無補強證據佐證，被告及其辯護人上開辯解，自非可採。 ㈤甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定 之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被 告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般 民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒 品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣 出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所
問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。被告供稱其有施用安 非他命等語（偵46131號卷第7頁），其對於毒品價格昂貴， 取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律 並就此設有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證 明被告取得本案第二級毒品甲基安非他命係為販賣圖利而入 者，然其於持有過程中，將第二級毒品甲基安非他命販賣予 他人，若非有利可圖，豈有犯險交付之意願，是被告販售第 二級毒品甲基安非他命，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營 利。
㈥綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本 案事證明確，被告犯行至堪認定，應與依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒 品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。本案檢察 官並未就被告是否構成累犯一節有所主張，自不予調查。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。惟查，被告固於偵查及原審審理時自白犯行，然於本院審 理時則否認有販賣犯行（本院卷第76、116、120、121頁） ，難認其於歷次審判中均自白，即無從依上開規定減輕其刑 。
㈣再被告為圖私利販賣甲基安非他命，所為自無可取，惟衡被 告販賣甲基安非他命數量僅1公克，價金2500元，其並非販 售大量毒品予不特定多數人以獲取暴利，其犯罪情節尚與販 售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形有別，犯罪程度相 較輕微，而毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為10年以 上有期徒刑，是本院認縱科以本罪法定最低度刑仍嫌過重， 爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠原審據以論科，固非無見，然被告於本院審理時否認販賣毒 品犯行，即無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，原審未及審酌於此，其依上開規定予以減輕其刑，即 有法律適用之不當。被告上訴意旨，翻異前詞，空言否認犯 罪，固不足取，然原審既有上開可議之處，自屬無可維持，
應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌甲基安非他命為列管毒品，具成癮性，施用者多難以 自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅 ，被告為求個人私利，販賣毒品營利，所為自屬可議，惟考 量被告販售對象僅一人，販賣毒品之數量、金額非鉅，其於 偵查及原審均坦承犯行、於本院審理時始否認犯罪之犯後態 度，其前曾因施用毒品，經判處有期徒刑確定，於109年間 執行完畢等前科素行，其自陳之教育智識程度、有正當職業 、撫養家人之情況，及衡其犯罪動機、手段、方法、所得利 益等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。
㈢至沒收部分，分述如下：
⒈被告本案販賣第二級毒品價金2500元，屬犯罪所得，雖未扣 案，仍應依刑法第38條之1第1項規定諭知沒收，又前開犯罪 所得既未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告供稱係使用行動電話透過Line與王江騰聯繫，而該行動 電話業已丟棄等語（偵46131號卷第74頁），而行動電話為 一般日常用品，且依現今社會狀況，一般人汰換行動電話之 機率不低，被告汰換行動電話並非違常，其既稱該行動電話 業經丟棄，應不致再使用該行動電話，故認欠缺刑法上之重 要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。另無事 證顯示扣案行動電話，與本案有關，爰不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林殷正偵查起訴及移送併辦，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈芝
中 華 民 國 112 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。