臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3398號
上 訴 人
即 被 告 顧豐栩
選任辯護人 柯晨晧律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣新北地方法院111年度訴字第293號，中華民國112年4月27日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第391
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、顧豐栩分別為下列犯行：
（一）明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝，係槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可不得 持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式 手槍犯意，於民國000年0月間，在臺北市萬華區西門町獅 子林大樓1樓之模型槍店，以新臺幣（下同）3萬元，向真 實姓名年籍不詳之「阿華」購買非制式手槍1支（槍枝管制 編號：0000000000號，下稱本案手槍）而持有之。（二）明知如附表二鑑驗結果欄所示之毒品成分，分別係毒品危 害防制條例所定之第二級毒品及第三級毒品，依法均不得 持有，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第 三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國000年0月間 某日，在新北市○○區○○○路000巷0號，向真實姓名年籍不 詳綽號「承承」、「小明」、「阿保」等成年人，同時購 入取得如附表二所示之毒品而持有之。嗣於110年4月26日 經員警逕行搜索新北市○○區○○○路000巷0號1樓屋內（起訴 書誤載為新北市板橋區地址應予更正），而當場查獲本案 手槍及如附表二所示毒品，始悉上情。
二、案經新北市政府蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，依上開規定，均有證據能力。
二、本件搜索經過認定及有無證據能力之說明： ㈠本件經原審勘驗員警搜索新北市○○區○○○路000巷0號後門（後 巷）密錄器檔案結果略以：配戴密錄器之員警（下稱警A） 開車至路邊停放後下車，連同已經到場之其他數名員警一起 步行走至新北市○○區○○路0段000巷0號門前，該處鐵門關閉 ，於畫面顯示時間23：23：23員警開始持續敲擊鐵門及窗戶 ，均無回應（如勘驗筆錄附件圖1，下同）。畫面顯示時間2 3：25：27，忽有吵雜聲及大聲斥喝「趴下」、「不要動」 的聲音自他處傳來，員警有轉動鐵門門把但無法開啟，位於 門前之員警們即開始呼喊請求開門。畫面顯示時間23：25： 59，鐵門打開，警A隨即入內，入內右手邊堆放許多紙箱、 家電及雜物（如附件圖2），及室內仍在進行壓制行動，可 聽見其他員警斥喝「不要動」、「手拿出來」等語。畫面顯 示時間23：26：04可見一打赤膊之人（即顧豐栩）已被壓制 在地（如附件圖3），手中並持一疊千元鈔票，警A隨即蹲下 協助壓制，並可聽見其他員警持續進行壓制行動，畫面顯示 時間23：27：00，有在場員警說：「這邊兩個，這邊有三個 ，總共五個」等語以確認現場遭壓制之人數。員警完成壓制 行動後於畫面顯示時間23：27：55開始確認遭壓制之人身分 ，被告回答姓名為顧豐栩，員警詢問身分證字號及使用小電 腦查詢在場被壓制之人身分。畫面顯示時間23：30：56，突 有一大聲斥喝聲響，警員A隨即起身欲前往支援，打開鐵門 時即看見一名身穿白色上衣之男子（即郭天福）在屋外被其 他警員抓住上衣衣襬（如附件圖4），警A 上前協助，該名 男子隨後被推入屋內蹲下壓制（如附件圖5 ），此時有其他 員警喊「外面還有一個」，警A 隨即再離開屋內，欲前往支 援，畫面顯示時間23：31：38，警員A於巷內看見一名身穿 藍色上衣之男子，便上前盤查（至畫面顯示時間23：34：30 均為盤查該男子之畫面，後經認該男子與本案無關，員警便
將男子請離）。男子離開後，警A隨同其他警員走至前開處 所門巷弄內，上開盤查案外男子期間即已不時聽見有男聲大 喊嘶吼「我要打電話」、「你不能壓我了」、「你不要打我 」等抱怨員警壓制行動或要求請律師等語。進入巷內後在後 門一段距離外之巷子地上可見一名男子（即郭滄豐）遭員警 壓制在地，並持續大喊，地面上並有散落些許物品，路旁汽 車後車廂蓋上放有一個黑色包包及許多雜物，有員警正在檢 視地面上之物品並逐一撿拾放到汽車後車廂蓋上。畫面顯示 時間23：34：45至23：45：50均為郭滄豐與員警爭執及壓制 之畫面。畫面顯示時間23：45：20員警放鬆壓制使郭滄豐坐 起等情，此有原審勘驗筆錄及附件截圖在卷可佐（原審卷第 123至129頁）。
㈡當日到場之員警等於原審審理時分別證述如下：1.證人張耀 文於原審審理時證稱：當天我有到上址處後巷，是因為接獲 線民說有通緝犯跟大量的毒品，但沒提到有槍。我是在後巷 處理共犯郭滄豐，他從該處逃出來，我們要盤查他拒絕，在 盤查的時候他的毒品有掉出來，我們就逮捕他。後來我有進 去屋內，當時其他學長已經控制現場，那時已經快搜索完了 ，我有看到一支槍，毒品就沒有印象，犯嫌都蹲在地上。當 時時間緊迫，我們沒有跟法院聲請搜索票。我不清楚那天前 門其他同仁處理的狀況，我都只有在後門而已等語（原審卷 第232至243頁）。2.證人朱富生於原審審理時證稱：當天我 有到場執行勤務，我是負責在後門的。因為有接獲線報說該 處可能藏有通緝犯，槍枝是線民說他有看過，但我們沒有進 去過，不能僅依他的指證，是以這邊藏有通緝犯來做突破。 依線民說的我們發現該處確實出入複雜，是有鎖定通緝犯在 裡面，槍毒的部分我們也不知道裡面有沒有。我們是由前門 敲門實施盤查，後門郭滄豐就衝出來，這個時序很接近。當 天大概是搜索前幾個小時線民就跟我聯繫，有說該處有通緝 犯要來，至於槍毒的部分線民有講到但我不確定是不是真的 ，所以才有這樣急迫、緊急的狀況，線民沒有跟我說有沒有 把情資提供給其他分局，我們也是進入後才知道別的單位也 要搜索該處。郭滄豐當時從後門跑出來，我們要盤查他，他 不願意配合，後門確實沒有關上，我們同事就把門擋住不讓 門關上，然後有在郭滄豐身上發現違禁品，所以就進去屋內 執行搜索。我進去屋內時，其他同事都已經控制住屋內不要 動，說我們是警察。但我不確定進去時原本要抓的通緝犯郭 天福是否已經抓到，在現場有查證身分，郭天福也有被查獲 。進屋後就有看到桌上有吸食器跟毒品，後來現場還有三重 分局的人在監控，我們搜索到一半時三重分局偵查隊承辦人
也有派人過來瞭解狀況，我們才知道三重分局原本也有要搜 索該處等語(原審卷第299-333頁)。3.證人姜又瑜於原審審 理時證稱：當天就是朱富生接到線報說該處有通緝犯跟毒品 ，我們接到消息就有去調監視器、基本資料後再由長官帶隊 過去。我當天大概是21、22時過去支援，該處是前後門，我 們就從前門布置1、2個警力去敲門，故意讓他們從後門開門 ，主力是布置在後門處，我是在外圍盯場，看有誰在進出， 我是負責監控。後來郭滄豐有跑出來，其實裡面陸續有好幾 個要出來，後來後面的人就要把門關上，警察就不讓他們關 。後來我看到郭天福要進去屋內，就假裝路人尾隨他進去巷 內，他當時已經在聯絡屋內的人開門，我就在巷口假裝講電 話觀察他的狀況，後來好像是屋內有人開門，我印象中警察 已經都在裡面了，應該是在屋內才逮捕郭天福的，因為他很 大隻我自己無法逮捕他。當時郭天福應該是他知道是警察， 就開始掙扎準備要逃跑。後來控制住屋內的嫌犯後，就有繼 續進行搜索。我是在搜索期間才知道三重分局也有接獲該處 有違法的情資，後來是三重分局的承辦人在我們還在現場處 理時就有進來，跟我們說這個點他們有控制等語(原審卷第2 99-333頁)。
㈢另證人即當日員警欲查緝之通緝犯郭天福於警詢時證稱：當 時我在新北市○○區○○○路000巷0號1樓打電話給屋内朋友，突 然就有一名男子把我抓住，說是警察把我推進屋内，並詢問 我資料發現我為通緝犯，在我身上查獲毒品，就將我壓制逮 捕等語（偵卷第14至16頁）。參以員警姜又瑜、陳冠宇所提 出之職務報告內容略以：本案係因本分局三民派出所員警於 110年4月26日18時許接獲情資指稱該處屋內有槍毒及通緝犯 ，惟僅知通緝犯為綽號「鍋貼」之人，本分局偵查隊接獲三 民所情資反應後，即側訪三重、蘆洲地區毒品人口始知綽號 鍋貼之人即為郭天福，目前確實因毒品案遭通緝且經常出入 該址，本隊集結三民所警力於26日23時許共同前往現場查緝 。本分局考量現場有前、後兩門，在警力部署上刻意分為兩 組，由前門負責敲門，後門組防堵脫逃。屋內人員郭滄豐等 人聽聞警方來訪即由後門逃竄並遭後門警力攔獲，然郭滄豐 卻奮不顧身頑強抵抗致隨身包包背帶斷裂物品散落一地（含 扣案毒品）。犯嫌蘇柏豪隨郭滄豐逃竄時見郭滄豐遭後門警 力攔下，而緊急轉身返回屋內欲將後門關閉遭警方制止。綜 上，本分局當下已有事實足認有人在內犯罪，或通緝犯躲藏 於內，始搶門入內察看，當場於屋內發現多人躲藏且各房間 目視可及之處皆有發現毒品吸食器及毒品擺放，遂發動逕行 搜索。本分局員警於23時27至28分許搶門入內後即派員開啟
前門供警力入內協助，職授命於前門顧守以防止屋內人員逃 竄，並與後門之分隊長郭志遠保持LINE語音通話確保即時掌 握狀況。此時，職於巷口見郭天福購買大量食物返回且停駐 於該址前門口撥打電話給屋內人員（即被告），職對其盤問 後郭天福轉身欲脫逃，為防止脫逃職遂將其帶往屋內門邊， 於屋內查證後始知該人即為郭天福本人等情，此有新北市政 府警察局蘆洲分局110年4月28日職務報告在卷可參（110年 度急搜字第20號卷）。
㈣按搜索，依照搜索之目的為基準，可區分為調查搜索以及拘 捕搜索，倘搜索之目的在於發現犯罪證據（含違禁物）或可 得沒收之物，是為調查搜索，搜索程序之後往往緊隨著對物 之扣押程序；惟若搜索之目的在於發現被告者，稱為拘捕搜 索，搜索之後通常緊隨著對人的拘捕，此際搜索係屬拘捕之 執行方法。而刑事訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察 事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情 形逕行搜索住宅或其他處所：⒈因逮捕被告、犯罪嫌疑人或 執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者 。⒉因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃 人確實在內者。⒊有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急 迫者。此條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索 」，係針對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮 捕被告後結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外， 不得再為其他搜索；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察 安全或湮滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂「保 護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進 而翻箱倒櫃實施調查搜索。本案依據上述事證，當日員警係 先接獲情資而得知上址處有通緝犯出沒，且亦有疑似毒品違 禁物藏放，始前往現場查緝。嗣到場後因上址處有前門及後 門，故在警力部署上刻意分為兩組，於前門及後門處均有員 警圍堵，且因前門警力有敲門之舉，故郭滄豐於後門逃竄， 經後門之員警欲盤查，然郭滄豐不願配合，而遭員警以強制 力壓制，郭滄豐身上亦有掉出疑似毒品之違禁物，經員警認 定為現行犯當場逮捕，並將後門擋住不讓其餘在場之人關上 ，旋即並由後門進入屋內。前門處情形應為郭天福原本係在 上址處外，欲返回時而在前門外撥打電話，而經員警發現後 即將其推至屋內，始在屋內將其逮捕。郭滄豐亦有向原審聲 請提審，經原審以110年度提字第41號裁定認定盤查及逮捕 郭滄豐均未違法，而裁定聲請駁回在案，業經原審調閱該案 卷宗核閱屬實。是本案在場執行勤務之新北市政府警察局蘆 洲分局員警均未經法院核發搜索票而搜索上址處，另參照上
開職務報告之記載，足認員警當時亦認為對上址處實施搜索 之依據為刑事訴訟法第131條第1項之逕行搜索，而於事後依 同條第3項規定向原審陳報，是本件當應審究所為之搜索行 為是否與上開規定相符。至本件固有被告、當天在場之葉守 泰蘇柏豪、郭天福、劉葳葳、郭維昆等人簽署之自願受搜索 同意書6份在卷可憑（偵卷第36至41頁），然依原審上開勘 驗結果所示，並未顯示員警有在場徵得被告及其他在場之人 是否同意就上址處進行搜索，亦未錄到有於現場讓其等簽署 自願受搜索同意書，則依現場員警係逮捕郭天福時突然搶門 衝入現場，郭滄豐亦有匆忙逃離現場之舉，實難無從憑此認 為被告及其他在場之人係出於真摯性同意搜索。 ㈤參以本案當時搜索過程，被告當時並非通緝犯或現行犯之身 分，警方在未徵得被告同意下當不得對上址處被告所使用之 房間進行搜索。而員警實際上已於上址處屋外就發現原本欲 查緝之通緝犯郭天福，但並未於屋外加以逮捕，而是將其推 至上址處屋內始予逮捕，另後門處之郭滄豐亦是遭員警於屋 外盤查後以現行犯逮捕，原均非位於屋內處，則員警於發現 郭天福後，將其推至屋內逮捕，再對上址處被告使用之房間 內進行實質搜索證物之行為，顯見員警搜索範圍顯非逮捕郭 滄豐或郭天福所「立即控制」或「隨時可觸及」之處，亦非 「目光所及之處」，顯已逾越附帶搜索或逕行搜索之範圍， 而是進行刑事訴訟法第131條第2項之對「物」搜索。本案員 警既係為拘捕通緝犯之目的，而在未有搜索票的情況下進入 上址處進行搜索，而發現扣案之本案手槍及如附表二所示毒 品，是本案執行之搜索行為已非屬拘捕之附帶搜索，而屬非 法搜索。況參以原審勘驗現場搜索密錄器檔案結果略以：有 一名黑色上衣之員警正在翻動一個黑色皮夾（如勘驗筆錄附 件圖7，下同），旁邊並有一名紅衣男子（即葉守泰）陪同 ，另有一名身穿紅藍色條紋上衣之員警坐在床邊，並打開床 邊桌子之抽屜，使用手電筒檢視翻動抽屜內物品（如附件圖 8）。黑衣員警示意開始錄影，將皮夾交由葉守泰拿著，隨 即拿起一個裝有梅片之透明夾鍊袋及黑色包裝之咖啡包詢問 葉守泰上開毒品之相關問題（如附件圖9、10），並一邊走 至房間右邊放有電腦之矮桌旁蹲下，開始翻動檢視矮桌下之 紙袋、盒子進行搜索（如附件圖11），葉守泰並全程坐在旁 邊陪同。員警開始對前門進門後右手邊第一間房間進行搜索 ，先帶同葉守泰陪同進入該房間，黑衣員警進入房間後即坐 在床上，抽屜當時都是關上狀態，員警隨即自靠牆之桌子下 方發現K他命1包（如附件圖16），並經葉守泰說明該間房間 為被告使用居住，即由其他員警將被告帶至該間房間，並請
葉守泰離開該房間後繼續進行搜索，並陸續打開抽屜、置物 盒等處（如附件圖17至20），搜出本案扣得之毒品，顧豐栩 當場確認毒品數量。員警於一處堆放許多雜物之平台、層架 進行搜索，並由葉守泰（已換穿黑色上衣）陪同搜索。員警 將層架物品陸續移開，並於置物籃中翻找後拿出一以黑色束 口袋包裝之物品（如附件圖23），員警拿起該物後打開束口 袋，並說「鑑識可能要來喔，有點重喔」，隨後自袋內取出 一以牛皮紙袋及塑膠袋包覆之手槍形狀物品（如附件圖24） ，員警自牛皮紙袋內取出槍枝1 支（如附件圖25），並拆卸 彈匣，自彈匣內取出子彈4 顆後（如附件圖26）。再拿起上 開槍枝，將槍口指向地面先拉動滑套2下（如附件圖27）， 之將滑套固定在後，露出槍管檢視（如附件圖28），並詢問 「有筷子嗎」，由其他員警拿取1 支筷子交給該員警，員警 將滑套回復原位後將筷子放入槍管中，槍口朝上扣動扳機， 筷子並未射出（如附件圖29）。員警再次拉動滑套，取出筷 子復重新放入槍管內後，再試扣扳機3次，筷子則均有些微 跳動情形，但並未射出（如附件圖30），員警試射完畢說「 有啦」並取出筷子。隨後再次滑動滑套，並以手指自槍枝上 方伸入槍管內部觸摸檢視（如附件圖31），檢視完畢後將槍 枝交給旁邊之其他員警，後繼續就該雜物堆進行搜索。員警 繼續進行搜索，並有鑑識人員取來透明證物袋，將上開槍枝 子彈等物裝入（如附件圖32）等情，此有原審勘驗筆錄及附 件截圖在卷可參（原審卷第123至148頁），是足認當時員警 進入該處後，目光所及之範圍並未發現本案手槍或如附表二 所示之毒品，係經員警以鉅細靡遺、翻箱倒櫃之方式進行搜 索行為始發現查扣，實非屬對一目瞭然之處所進行搜索，亦 可徵實已逾越附帶搜索或逕行搜索之範圍甚明，無從認為合 法。
㈥又當時郭滄豐及郭天福均經員警於上址處屋外即發現，郭天 福是從屋外欲進入時遭員警推入屋內逮捕，郭滄豐雖是從該 處走出屋外，其個人縱有攜帶毒品之行為，然當下尚無從釐 清所攜帶者是否確定為毒品違禁物。是以依當時情形，員警 原依情資所欲逮捕之通緝犯郭天福實已遭逮捕，則實難據此 認為有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，或有何足 認被告或犯罪嫌疑人仍在屋內之情形，均有疑問，要與刑事 訴訟法第131條第1項第1、3款之逕行搜索規定不符。況此為 目的在於找人之拘捕搜索，然員警嗣後對該處屋內搜索之行 為顯然是為找物之調查搜索甚明，自無從憑此作為合法搜索 之依據甚明。再新北市政府警察局蘆洲分局於執行搜索完畢 後，固於3日即110年4月28日內將本案搜索之結果陳報原審
法院，並經原審法院准予備查，此有原審110年4月30日新北 院賢刑睦110急搜20字第23683號函在卷可稽（原審急搜卷內 ），並經原審調閱該案卷宗核閱屬實。然本案員警執行搜索 之情況，並不符合刑事訴訟法第131條第1項逕行搜索、同條 第2項緊急搜索之要件，均如前述，自非經法院准予備查程 序即可使其搜索程序合法。是本案搜索程序實屬違法，被告 及辯護人主張本件搜索違背法定程序，應屬有據。 ㈦按刑事訴訟法所謂證據禁止，分為證據取得之禁止及證據使 用之禁止。前者乃國家機關取證過程之行為規範，禁止不符 合要件或程序之國家取證行為。後者則係禁止法院將已取得 之特定證據，作為裁判之基礎，二者內涵並非相同，亦不存 在必然連動關係，亦即國家機關違法取得之證據，未必當然 禁止法院使用之列。此觀刑事訴訟法第158條之4「除法律另 有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得 之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利 益之均衡維護」規定，旨在調和人權保障、兼顧真實發現及 維護社會安全，而採相對證據使用禁止之權衡法則自明。因 此證據之取得若非依法定程序而為，則除法律另有特別規定 外，關於其證據適格性，自應依刑事訴訟法第158條之4規定 ，審查國家機關是否恣意、惡意違法取證（即違背法定程序 時之主觀意圖）、所違反取證規範之保護目的（即違背法定 程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、違法取證對被告 訴訟上防禦不利益之程度），及依法定程序發現該證據之必 然性，兼顧程序正義及發現實體真實，權衡基本人權保障與 社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，判斷該違 法取證之證據應否賦予證據能力，而決定是否禁止使用該證 據（最高法院110年度台上字第4594號判決意旨參照）。又 刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據 並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制 處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違 法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法 為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂 適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據 ，無例外地被排除而不用。例如案情重大，而違背法定程序 之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外 ，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公
平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律 另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於 個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護 ，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就 ①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實 施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背 法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情 形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所 生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證 據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必 然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等 情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年 度台上字第3608號判決意旨參照）。本件違法搜索取得之證 據經審酌：
1.參酌本件警方接獲線報指出該處有通緝犯藏匿，且有相關毒 品之情資，始召集警力到場欲查緝，而在盤查郭滄豐之過程 中，因郭滄豐身上疑似掉出毒品違禁物，而將郭滄豐以現行 犯逮捕，且逮捕通緝犯郭天福等情，均已如上述。是本件員 警到場後已發覺屋內藏有多人，尚無法明確上址處屋內的情 形，依常情而言實難排除被告或其他在場之人，見上開遭員 警逮捕情形後，會即時將屋內之相關違禁物藏匿、丟棄或湮 滅證據，使警方難以或無法查緝之可能性，且依上開搜索情 形觀之，被告持有之本案手槍及如附表二所示毒品確實均藏 匿於無法輕易找到之處，是當時情況實屬緊急，縱員警未法 定程序執行搜索，自難認其等違法搜索，所違背法定程序之 程度已臻重大。且當時上址處內疑有藏匿多人在內之情形， 則員警緊急以搶門方式入內，並在屋內始逮捕郭天福，此前 郭天福亦有打電話疑似聯絡屋內其他人之情形，當下情形要 屬甚為緊急，無法預判屋內是否會有其他通緝犯或持有槍械 之危險情況，且警方當時確係在查通緝犯郭天福，又在盤查 郭滄豐之過程中，因郭滄豐身上疑似掉出毒品違禁物因而發 現逮捕郭滄豐，故可見員警等人即時搶門入門搜索，違背法 定程序時之主觀意圖及違反法定程序時之狀況尚非甚為重大 。
2.本件違法搜索之處所係葉守泰承租之住宅，並分租給被告一 間空房間等情，業據被告於警詢時供述明確（偵卷第8頁） 。案發當日，員警是欲追捕通緝犯郭天福及現行犯郭滄豐始 搶門進入上址處屋內進行搜索，其程序固非合法，已對於葉 守泰及被告之居住安寧或隱私權造成侵害，然考量當時情況 緊急，且實有上開多人均在場，尚難認為已對渠等之居住安
寧或隱私權，或對於被告之權益已造成嚴重之侵害。而本案 經搜索扣得之如附表二所示之毒品，均為違禁物，且第二級 毒品純質淨重合計逾20公克以上，第三級毒品合計純質淨重 逾5公克以上，部分毒品之純度甚高，合計數量甚多，一旦 流入市面，對於社會治安之危害甚鉅，若非即時查獲，難以 防免可能之危險或實害，潛在危險性甚高。另亦有扣得本案 手槍，經鑑定結果認具有殺傷力，亦屬違禁物，具有相當之 危險性，亦無法排除員警若未即時將被告逮捕壓制，若遭被 告持本案手槍攻擊或逃逸之可能性，足徵本案犯罪所生之危 險或實害甚高。
3.依上開說明，本案員警所執行之搜索扣押程序固非合法，惟 當時既係處於逮捕郭滄豐、郭天福，而郭滄豐係從上扯逃出 ，郭天福也是要返回上址，警方始緊接在上址處屋內搜索之 情形，自難認警方在當時即係無端故意進行嗣後之違法搜索 及扣押。又扣案如附表二所示毒品在經搜索扣押前，在客觀 上仍處於隨時可能遭藏匿或滅失之狀況，警方為保全證物而 接續執行搜索扣押程序，且係在被告、葉守泰及其他在場之 人全程在場之情況下執行，並請葉守泰陪同進行搜索程序， 應認警方違反法定程序之程度尚非十分重大，且禁止使用前 揭證據對於預防將來違法取得證據之效果亦非大。又本件復 業經新北市政府警察局三重分局向原審法院聲請對被告及上 址處進行搜索，業經原審以110年度聲搜字第676號核發搜索 票在案，復經原審調閱該案卷宗核閱屬實。是本件執行搜索 之分局雖非三重分局，然既經原審核發搜索票，僅係三重分 局尚未執行而已，且據證人朱富生及姜又瑜於原審審理時證 稱當時搜索過程中，始發現上址處早已經三重分局監控中等 語，是本件發現或查獲本案手槍及扣案如附表二所示毒品之 必然性甚高。況依上開證人所述，其等於進行搜索前實對於 三重分局有另行聲請核發搜索票並不知情，衡情其等尚分屬 不同警察單位，無從憑此認為蘆洲分局員警有蓄意搶先三重 分局逕行搜索，而爭取績效或違背法律規定之情形，或有需 禁止使用證據，以預防類似違法取得證據之效果。是依上所 述，本案警員雖並未合法搜索，然三重分局業已經原審法院 准許核發搜索票，而有合法發現此部分證據並查扣之必然性 ，是關於前揭證據取得之違法情形，對於被告訴訟上防禦之 不利益程度亦非重大。本案依比例原則經權衡被告個人基本 人權之保障及公共利益之維護衡酌後，堪認本件搜索程序縱 有瑕疵，但關於本件所查扣之手槍及如附表二所示毒品等證 物，及因此衍生之內政部警政署刑事警察局110年7月20日刑 鑑字第1100046468號鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有
限公司110年6月7、18日出具之毒品證據鑑定分析報告等事 證，仍應認定均應有證據能力。
4.再依據美國判例法，如果借助合法的手段最終不可避免的會 發現某項證據，那麼即使該項證據的取得實際上係以違法之 方式取得，仍然可以被採用，且為了證明此項證據之可採性 ，控方無須證明執法官員主觀上不存在惡意，在美國法無論 是在州法院或聯邦司法系統，大多數法院都承認非法證據排 除規則的必然發現例外(an inevitable discovery excepti on to the exclusionary rule)，因為縱然沒有違法的取證 行為，偵查機關也一樣會發現該項證據。根據此項例外，如 果控方能夠以優勢證據證明，借助合法手段，最終必然會發 現該項證據之訊息，則儘管偵查機關的取證手段侵害了被告 受憲法保障之權利，那麼基於有效威攝警察違法這一概念的 假設理論，其影響也將會因此變小，以至於應該採用該項證 據（Nix v. Willians, 467 U.S. 431, 104 S.Ct.2501,198 4判決參照）。本件既然早經新北市政府警察局三重分局向 原審法院聲請對被告及上址處進行搜索屬實，已如上述，縱 排除本案違法搜索，新北市政府警察局三重分局進行搜索後 ，最終仍必然會發現本案之證據並予以合法扣押。是本件因 違法搜索扣押取得之證據及其衍生證據有證據能力，依上所 述，均應認為有證據能力。被告及其辯護人上訴意旨主張， 本件違法搜索情節相當明顯，是出於警方故意以拘捕通緝犯 為前提，在沒有檢附搜索票的情形下進行違法搜索，且警方 知道這樣的搜索是不合法的，故之後還製作不是被告真摯同 意的搜索同意書，可說明警察機關故意造成違法情節，依照 實務見解及林鈺雄之三階段證據審查理論，如偵查機關惡意 取得證據，在權衡法則上應直接禁止使用，且本件雖然有扣 得毒品及槍枝，但在偵查機關故意違反證據取得禁止規範時 ，不可以發現重罪為由而使用證據，否則形同鼓勵警察去違 反證據取得禁止規範，證據取得禁止的規範形同虛設云云， 並無可採。至辯護人於原審請求調取臺灣新北地方檢察署11 0年度他字第2818號卷，以證明搜索的適法性及警方如何得 知上開地點有犯罪嫌疑云云，然本件業已認定本案搜索行為 有違法，已如前述，則此部分事證已屬明確，尚無調查之必 要，復此敘明。
三、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，核與本案待證事 實均具有關聯性，且查無實施刑事訴訟程序之公務員違背法 定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不 諱(本院卷第122、128、214-219頁)，經核與證人即當時在 場之葉守泰於警詢時證述、蘇柏豪於警詢時證述、郭天福於 警詢時證述、郭滄豐於原審提審訊問時證述均相符（偵卷22 至24、18至20、14至16頁），且有原審110年4月30日新北院 賢刑睦110急搜20字第23683號函、新北市政府警察局蘆洲分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物一覽表、查獲 現場、扣押物及初步鑑驗照片、新北市政府警察局槍枝初步 檢視報告表及槍枝照片、內政部警政署刑事警察局110年7月 20日刑鑑字第1100046468號鑑定書、111年8月1日刑鑑字第1 110079156號函、111年10月24日刑鑑字第1117009067號函及 所附及所附槍枝殺傷力鑑定說明、臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司110年6月7、18日出具之毒品證據鑑定分析報告 （偵卷第206、43至55、42、101至125、33至35、210、217 至232頁、原審卷第115至119、173至177頁），及扣案之本 案手槍及如附表二所示毒品可以佐證，堪認事證確實明確。二、其餘被告及其辯護人上訴意旨所辯不可採之理由： ㈠被告及其辯護人上訴意旨又辯稱：本案依據勘驗紀錄顯示， 查獲員警測試當時使用筷子放入槍管中，筷子並未射出，且 員警有表示那個撞針有磨損，剛剛撞針有磨損等語；又本件 鑑定報告顯示槍枝撞針部分的照片過於模糊，無法看到撞針 的全貌，也和鑑定證人林季葦於庭上證稱他沒有檢視撞針的 全部相符合，無法判斷撞針是完整的還是斷掉的。又本件鑑 定槍枝殺傷力的方法，並沒有綜合參考其他性能檢驗法以外 的方法，亦無實際試射子彈並將鑑驗數據附於資料，如此粗 糙的手段，依照監察院88年5 月4 日糾正刑事警察局的糾正 案，表示如果警察是用性能檢驗法鑑驗非制式槍枝的殺傷力 ，鑑定流程屬明顯草率粗糙，應不能以此結果認定槍枝有殺 傷力，且本件槍枝因撞針斷裂而不具有殺傷力，應認鑑定報 告及鑑定證人的鑑定意見，皆無法滿足鑑定所要求的科學標 準，因此本件的槍枝應認為是模型槍，沒有殺傷力云云。 ㈡惟查：
1.本件業經原審勘驗現場搜索密錄器檔案結果顯示：員警再次 拉動滑套，取出筷子復重新放入槍管內後，再試扣扳機3次 ，筷子則均有些微跳動情形（如附件圖30），員警試射完畢 說「有啦」並取出筷子，已如上述。又鑑定證人林季葦於本 院審理時證稱略以：我有檢視是否具有撞針並且是否凸出槍 機壁，亦即撞針本來是在槍機壁的裡面，後面擊錘去敲擊撞 針時，撞針會凸出，才可以打擊到子彈的底火；我拆解完會 拍照，也有拍撞針；實務上即便是使用竹筷子，但竹筷子的
粗細或角度會影響竹筷子與撞針可否直接接觸，所以我不知 道他有無以正確的方法進行鑑定，我實施鑑定時是使用具備 底火的測試用彈殼，如果可以擊發，會產生聲響及煙硝，是 很明確的結果，本案在送到鑑識中心後有初步檢視，在油泥 上可看出有撞針的痕跡所謂油泥，是一種黏土，放在槍膛上 ，就是彈室，抵著槍機壁，擊發如撞針可以突出槍機壁，就 會在油泥上產生壹個印痕；本件的撞針僅有撞針凸出槍機壁 的前端等語(本院卷第150-155頁)。上開各節，均核與卷附 內政部警政署刑事警察局函覆本件鑑定手槍撞針影像相符( 本院卷第179-181頁)，足見本件扣案槍枝確實有撞針，與上 開內政部警政署刑事警察局110年7月20日刑鑑字第11000464 68號鑑定書、111年8月1日刑鑑字第1110079156號函、111年 10月24日刑鑑字第1117009067號函及所附槍枝殺傷力鑑定說 明一致，足認本件槍枝確實擊發功能正常，且有殺傷力。被 告及其辯護人上訴意旨所辯，顯與事實不符，並無理由。 2.我國槍砲彈藥刀械管制條例係將「殺傷力」訂為處罰特定類 型非法槍枝及彈藥之基本要件，因此涉案槍、彈須經科學鑑 定，判斷其殺傷力之有無。而一般對於槍、彈之鑑定方法通 常有「性能檢驗法」、「動能測定法」、「監測鋁板法」及 「Ｘ光攝影分析法」等不同鑑定方式。其中「性能檢驗法」
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