臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3303號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林建明
林建國
上二人共同
選任辯護人 陳俊傑律師
被 告 李俊德
上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣桃園地方法院111年度
訴字第570號，中華民國112年5月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第25881號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於李俊德部分撤銷。
李俊德犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。林建明、林建國均緩刑貳年。
事 實
一、林建明、林建國及其父林天平（現已死亡）與李俊德為鄰居 ，彼此素有不睦，李俊德於民國110年5月18日上午10時許， 在桃園市○○區○○路000巷內，因故與林天平發生爭執，林天 平即聯繫林建明、林建國到場。嗣林建明抵達後，即出言質 問李俊德並與其互相拉扯，詎李俊德竟基於傷害之犯意，徒 手毆打林建明左臉及捶擊其胸部，林建明以手抵擋後，亦基 於傷害之犯意，持李俊德所有置於屋外之拔釘器1支，朝李 俊德之唇部攻擊，適林建國騎乘機車到場，見狀與林建明共 同基於傷害之犯意聯絡，持安全帽敲擊李俊德之頭部，李俊 德則徒手毆打林建國之臉部，並推擊林建國致其背部撞及牆 壁，復拾起放置在旁之圓鍬1支，林天平見狀欲勸阻其等繼 續互毆，而李俊德本應注意周遭尚有林天平在旁，其與林建
國相互扭打時，可能會致旁人受傷，且依當時客觀狀態，又 無不能注意之情形，竟疏未注意及此，不慎以圓鍬劃及林天 平之右手，致林天平受有右手背2.6公分撕裂傷之傷害；李 俊德亦因林建明、林建國上開行為，受有下唇淺部撕裂傷及 頭部創傷併頭皮挫傷之傷害；林建明因李俊德上開行為，受 有左耳紅腫、左手腕3*4公分紅腫之傷害；林建國因李俊德 上開行為，受有背部13*2CM、5*3CM、9*1.5CM多處擦傷、上 唇挫傷之傷害。
二、案經李俊德、林建明、林建國、林天平訴由桃園市政府警察 局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之認定部分：
本案下述據以認定上訴人即被告林建明、林建國（下逕稱被 告）、被告李俊德犯罪之供述證據，檢察官、被告3人及辯 護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終 結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之 情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其 餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明 。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林建明坦承有於上開時、地與李俊德發生衝突且手 持拔釘器等事實；質諸被告林建國坦認有於上開時、地抱住 李俊德之事實；訊之被告李俊德供承於上開時、地有與林建 明、林建國發生肢體拉扯之事實，惟均矢口否認有何傷害或 過失傷害之犯行，被告林建明辯稱：是李俊德先打我的臉， 我隨手拿拔釘器擋在前面，他自己往前去碰到云云；被告林 建國辯稱：李俊德對我吐檳榔汁及出拳攻擊我，我只是用雙 手將他抱住，沒有拿安全帽打他云云；被告李俊德辯稱：我 只有把林建明的手揮開及推林建國，是為了保護自己，林天 平是要出來勸架擋在中間才會受傷云云。而被告林建明、林 建國之辯護人則以：被告林建國確無持安全帽攻擊李俊德， 並請審酌被告林建明、林建國所為是否符合正當防衛等詞辯 護。
二、經查：
㈠關於本件案發經過，被告李俊德於警詢、檢察事務官詢問及 原審供證稱：案發當天我坐在門口喝酒，林天平就過來不知 道在碎念什麼東西，說我下藥毒他們家菜園的菜，之後林天 平叫他兒子過來。林建明到場後，就一直推我並說你要對我
們家怎麼樣、要下毒之類的話，我就回說你不要再推了，也 推了他胸部一下，雙方就開始打起來，林建明拿放在地上的 拔釘器攻擊我，導致我嘴角受傷，之後我們兩個人徒手在拉 扯。後來林建國也騎乘機車到場，他一下車就直接拿安全帽 砸我的頭，我就把林建國推開撞到牆壁，我們三人開始拉扯 約1、2分鐘，林天平這時有拉他的兒子勸架，虎口因而受傷 等語（見偵字卷第14至17、120頁；原審訴字卷第189至210 頁）；被告林建明於警詢、檢察事務官詢問及原審供證稱： 當日我接到林天平電話趕到現場，我問李俊德為何要說下農 藥乙事，他突然以右手掌摑我左臉一下，再以右手捶我胸前 ，我有用左手阻擋，並拿地上的拔釘器反擊，因此傷到他嘴 唇，此時林建國就到場，他一下機車把安全帽拿起來，李俊 德直接捶林建國之耳朵、鼻子，之後兩個人推擠到牆邊打在 一起，李俊德打一打後有拿圓鍬，林天平原本要搶李俊德的 圓鍬，我說你老人家趕快走開，並搶下李俊德的圓鍬，林天 平的手有被劃到受傷等語（見偵字卷第38至39、118頁；原 審訴字卷第162、302至308頁）；被告林建國於警詢、檢察 事務官詢問及原審供證稱：案發當日我經林天平通知到場， 我看到李俊德站在林建明旁邊，先質問李俊德為何要再對我 家菜園下藥，李俊德就將檳榔吐在我機車上，我就過去抱住 李俊德，他就開始出拳，第一拳我閃過，第二拳被打到嘴角 和鼻子，我就從李俊德背後抱住他，而李俊德把我推到牆壁 ，使我背部都是瘀傷，他還拿著圓鍬要繼續動手打我，林建 明就走過來把我們拉開，而林天平要搶圓鍬時手被揮到等語 （見偵字卷第30至32、118頁；原審訴字卷第314至324頁） ；證人林天平於檢察事務官詢問時證稱：我當日早上先到菜 園，李俊德向我及「阿滿」說要在整片菜園灑農藥，我就與 李俊德理論，並打電話給林建明，李俊德在和我兒子打架的 時候拿圓鍬打到我，當時我要將李俊德和林建國分開，他們 扭打在一起等語（見偵字卷第119頁）。
㈡互核被告3人及證人林天平上開供證詞可知，被告李俊德已指 訴遭林建明持拔釘器攻擊嘴角，及遭林建國持安全帽毆擊頭 部等情；被告林建明亦指稱遭李俊德徒手攻擊左臉及胸前， 而伊有用左手阻擋，林建國亦遭李俊德徒手攻擊耳朵、鼻子 並推擠到牆邊等情；被告林建國亦指證遭李俊德徒手攻擊嘴 角和鼻子，並將伊推到牆壁等情明確，而證人林天平復證述 李俊德確有與林建國相互扭打等語，且被告李俊德亦自承有 手推林建明胸部而與其扭打，嗣與林建明、林建國相互拉扯 等事實，被告林建明則供認確有持拔釘器反擊李俊德，因此 傷到他嘴唇之事實，另參以被告3人於事發後隨即於同日分
別前往國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處、龍華診所就診 ，被告李俊德經醫師診斷確受有下唇淺部撕裂傷及頭部創傷 併頭皮挫傷之傷勢；被告林建明受有左耳紅腫、左手腕3*4 公分紅腫之傷勢；被告林建國受有背部13*2CM、5*3CM、9*1 .5CM多處擦傷、上唇挫傷之傷害，有診斷證明書、傷勢照片 及病歷資料各1份在卷可考（見偵字卷第69、71至73、79、8 9頁；原審訴字卷第71至73、83至96頁），核與其等前揭所 指述遭攻擊部位及自承攻擊之情節一致，足徵被告3人及證 人林天平上開供證述等情非虛，可以採信。再依被告3人及 證人林天平上開供證述可知，案發當日係告訴人林天平先質 問被告李俊德要在菜園灑農藥乙事，而被告林建明、林建國 經通知先後到場後，亦因此事而與被告李俊德生有口角及肢 體衝突，則被告3人因而彼此有不滿之情，主觀上均應有傷 害他人之動機、意欲存在，且被告3人均屬智識正常之人， 當知悉任意徒手毆擊、推擊或持拔釘器、安全帽朝他人揮打 ，可能造成他人受有傷害，其等猶仍為之，主觀上均當有傷 害之犯意甚明。是被告李俊德確分別有徒手毆擊林建明、毆 擊及推擊林建國之傷害行為，被告林建明有持拔釘器揮擊李 俊德之傷害行為，及被告林建國有手持安全帽毆擊李俊德之 傷害行為，已足認定。至被告林建國雖矢口否認有手持安全 帽毆打李俊德云云，然此部分除經被告李俊德上開證述明確 ，且參以被告林建明前開亦有證稱林建國一下機車就把安全 帽拿起來等語（見原審訴字卷第305頁），再觀以被告李俊 德上開頭部所受創傷併頭皮挫傷之傷勢，衡情亦難認係徒手 毆擊可造成，足認被告林建國確有持安全帽毆打李俊德頭部 之行為，其上開所辯，自屬犯後飾卸之詞，並無可採。 ㈢再查，被告林建明、林建國及證人林天平上開均已證稱李俊 德當時有手持圓鍬，而林天平在勸架時有遭圓鍬劃傷等語， 且案發現場確有圓鍬1支等情，有現場照片1張在卷可稽（見 偵字卷第93頁），被告李俊德亦坦承當時林建平勸架時，虎 口有因而受傷乙情，復觀以證人林天平於警員到場處理時所 拍攝之傷勢照片，可見其傷勢為狹長型平整傷口（見偵字卷 第91至92頁），與人體皮膚遭鋒利物品劃傷之傷口形態相符 ，而證人林天平亦經診斷受有右手背2.6公分撕裂傷，需經 門診手術縫合3針治療，有龍華診所診斷證明書、病歷資料 及傷勢照片存卷可憑（見偵字卷第65、69、75頁），參以被 告李俊德亦從未稱林建明、林建國曾持圓鍬對其攻擊，是綜 上各情，堪認被告李俊德在與林建明、林建國肢體拉扯過程 中，應有拿起置於該處之圓鍬，且在證人林天平上前勸架時 劃傷其右手背等事實。被告李俊德雖矢口否認曾拾起圓鍬云
云，然與上開客觀事證不合，自難採信。又被告李俊德為成 年人，與一般人之智識程度無異，其拾起圓鍬而與林建國相 互扭打時，本應注意周遭尚有林天平在旁，可能會致旁人受 傷，而依當時情形並無不能注意之情事，被告李俊德疏未注 意，竟率爾拾起圓鍬與林建國扭打，致林天平勸架時遭該圓 鍬劃擊成傷，則被告李俊德自有過失甚明。至公訴意旨雖認 被告李俊德亦有傷害告訴人林天平之故意，應係犯刑法第27 7條第1項之傷害罪嫌等語，惟刑法關於犯罪之故意，係採希 望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明 知及有意使其發生之兩個要件，縱間接故意，亦須犯人對於 構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成 立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主 觀上確信其不致發生者，仍應以過失論。查證人林天平上開 已證稱：李俊德在和我兒子打架的時候拿圓鍬打到我，當時 我要將李俊德和林建國分開，他們扭打在一起等語（見偵字 卷第119頁），核與被告林建明、林建國上開供證稱：林天 平要搶李俊德的圓鍬時，手被劃到受傷等語相符，可知被告 李俊德當時扭打之對象係林建明及林建國，並非刻意持圓鍬 朝告訴人林天平揮擊，僅係於扭打過程中，因告訴人林天平 出身勸阻，被告李俊德始不慎劃及告訴人林天平成傷。是以 被告李俊德當時係與林建明及林建國扭打，疏未顧及現場狀 況，並無使告訴人林天平受傷之本意，無法認定被告李俊德 於行為時，主觀上確係基於明知會造成告訴人林天平受傷並 有意使其發生，難認有傷害告訴人林天平之直接故意。再依 卷內事證，本案係被告李俊德於扭打過程中，告訴人林天平 突出身阻擋，其過程僅發生在一瞬間，亦難認被告李俊德有 預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意。從而，公 訴意旨認被告李俊德亦有傷害告訴人林天平之故意，容有誤 解。
㈣至被告3人及辯護人雖均以正當防衛置辯，惟按刑法第23條規 定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如 不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其 加害行為，自無正當防衛可言。又衡之一般社會經驗法則， 彼此互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為 ，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以 還擊，始得論以正當防衛。反之，縱令一方先行出手，而還 擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除 之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊 之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。本件依前所述， 被告3人發生肢體衝突之緣由，係因被告林建明、林建國質
問被告李俊德稱要在菜園下毒乙事，嗣被告3人發生口角爭 執後，進而為相互拉扯、出拳及持器物揮擊等積極攻擊行為 ，造成彼此受有如事實欄所載之傷勢，衡諸案發現場為可隨 意通行之巷弄，若被告3人不滿雙方之言行舉止，應可以口 頭告知方式表達彼此意向，或暫離該處以平息雙方情緒，然 其等未為如此，反而動手相互拉扯、出拳及持器物揮擊，由 此被告3人肢體接觸之過程及舉動，被告3人均為積極攻擊對 方，顯與單純防衛之情形有異，且其等客觀行為方式與施力 強度，均非不能控制決定，自難以被告3人各自所辯受有對 方之攻擊在先，即認被告3人行為時均不具傷害之主觀認知 ，顯見被告3人均非單純對於他方之現在不法侵害為必要排 除、制止之防衛舉措，已與正當防衛之要件不符，被告3人 均有傷害之故意而為之，核屬不法侵害之互毆行為，至為灼 然，自不得主張有正當防衛適用以阻卻違法，是被告3人及 辯護人所辯，均不足採。
三、辯護人於本院審理時雖聲請再次傳喚被告李俊德為證人，以 證明其頭部所受傷勢非被告林建國持安全帽毆擊所為，然按 證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法 第196條定有明文，而被告李俊德已於原審到庭具結作證， 並經檢察官、被告進行交互詰問（見原審訴字卷第185至212 頁），且其陳述明確，辯護人所聲請再次傳喚證人之待證事 項，亦業於原審對證人進行詰問，況本案事證已臻明確，辯 護人請求為上開證據調查，認無調查之必要，應予駁回。 四、綜上所述，被告3人及辯護人上開所辯，委無足取。本案事 證明確，被告3人犯行洵堪認定，應依法論科。 參、論罪部分：
一、核被告林建明、林建國及李俊德所為，均係犯刑法第277條 第1項之傷害罪，被告李俊德另犯同法第284條前段之過失傷 害罪。公訴意旨認被告李俊德對告訴人林天平所為係犯刑法 第277條第1項之傷害罪，尚有未洽，已如前述，然因檢察官 起訴之事實，與本院所認定之事實，兩者社會基本事實同一 ，且本院業於審理時告知變更後之罪名（見本院卷第132頁 ），並使被告李俊德為答辯，無礙其防禦權之行使，爰依刑 事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
二、被告林建明、林建國就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
三、被告李俊德係因與被告林建明、林建國及告訴人林天平等人 發生糾紛之同一事由，於相同時間、地點對被告林建明、林 建國為傷害犯行，及對告訴人林天平為過失傷害犯行，犯罪
時間甚為密接，客觀上尚難以強行分割，應認被告係以一行 為觸犯上開各罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重之傷害罪處斷。
肆、撤銷改判之理由（即原判決關於被告李俊德部分）：一、原審未詳予審究，遽為被告李俊德無罪之諭知，容有未洽， 檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，自 應由本院將被告李俊德部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李俊德案發時為智識正 常、且有相當社會經驗之成年人，當知與他人發生衝突之際 ，應以理性態度溝通、解決，竟僅因細故與被告林建明、林 建國及告訴人林天平發生口角，即訴諸肢體暴力出拳及推擊 被告林建明、林建國，並持圓鍬不慎傷及告訴人林天平，致 其等分別受有事實欄所載之傷勢，欠缺尊重他人身體法益之 觀念，所為實值非難，衡以被告李俊德犯後猶飾詞否認犯行 ，未表達絲毫悔悟之犯後態度；兼衡其於原審自陳係高中畢 業之教育程度，從事工地工作，月入約新臺幣（下同）6-7 萬元、未結婚之生活狀況（見原審訴字卷第335頁）暨其素 行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，以資懲儆。
伍、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決關於被告林建明及 林建國部分）：
一、原審就被告林建明及林建國部分經詳細調查及審理後，基於 以上相同之認定，認被告林建明及林建國犯罪事證明確，適 用刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施 行法第1條之1第1項等規定，審酌被告2人行為時均成年人， 應知在現代法治社會中，對於任何衝突之解決，應本諸理性 、和平之手段與態度為之，竟率爾對告訴人李俊德暴力相向 ，致告訴人李俊德受傷，行為實不足取；並參以被告2人均 未能坦認犯行，且雖稱有與告訴人李俊德和解意願，但也認 為自己行為並無過錯，不用負責，絲毫未見悔意，態度難認 良好；復考量告訴人李俊德所受下唇淺部撕裂傷、頭部創傷 併頭皮挫傷之傷勢尚非嚴重；再參酌被告2人犯罪之動機、 目的、手段、分工與參與程度；兼衡被告2人之素行、被告 林建明高中畢業之教育程度、從事毛巾製造業、已婚、與配 偶、子女同住及被告林建國高中畢業之教育程度、已退休、 已婚、與配偶同住等一切情狀，均量處被告林建明及林建國 拘役55日，並就沒收部分說明：被告林建明犯案所用拔釘器 以及被告林建國用以攻擊之安全帽1頂，固核屬其等犯罪所 用之物，然前開拔釘器既非被告林建明所有，自無從依刑法 第38條第2項前段規定沒收；而被告林建國使用之安全帽，
屬日常生活使用且價值輕微之物，又未扣案，倘予沒收、追 徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不 法、罪責評價並無影響，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定 ，不予宣告沒收或追徵。經核原審上開認事用法，均無違誤 ，量刑亦稱允恰。被告林建明及林建國猶執前詞提起上訴， 否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。 二、末查，被告林建明及林建國前未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，審酌被 告林建明及林建國已共同與告訴人李俊德以7萬元達成和解 ，有和解筆錄在卷足參（見本院卷第159至160頁），堪認尚 有悔意，參以告訴人李俊德於本院審理時亦陳稱：同意給予 緩刑等語（見本院卷第143頁），本院綜合上情，認被告林 建明及林建國經此偵審程序及論罪科刑之宣告，應知所警惕 ，信無再犯之虞，因認對被告林建明及林建國所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑2年，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官陳彥价提起公訴，檢察官謝咏儒提起上訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 利星霏
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。