臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3190號
上 訴 人
即 被 告 彭仲珽
選任辯護人 紅沅岑律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第1428號，中華民國112年3月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27045號、
110年度偵字第28526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭仲珽與呂志強（被訴共同販賣第二級毒品罪犯行業經原審 判處有期徒刑5年2月，上訴後復經本院判決駁回上訴確定） 均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟共同意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由彭仲珽於民國110 年7月14日13時57分許，在桃園市○○區○○路0段00號，透過通 訊軟體MESSENGER與張哲彬聯繫並約妥以新臺幣（下同）1,5 00元販賣第二級毒品甲基安非他命1包後，即將甲基安非他 命1包交予呂志強，再由呂志強交予依約前來交易之張哲彬 ，同時收取1,500元後轉交彭仲珽。嗣張哲彬於完成交易步 出上址後，旋為員警查獲，並供出其毒品來源為彭仲珽。迨 同日14時15分彭仲珽步出上址後，亦遭員警查獲，並扣得附 表編號1所示手機1支，因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被 告彭仲珽及其辯護人同意有證據能力（見本院卷第104至107 頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於 本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調 查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決 之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，然本院認定犯 罪事實所憑之證據及理由如下：
㈠下列事實，有相關證據資料為證，且為被告所不爭執（見本 院卷第107頁），堪信真實：
⒈被告（MESSENGER暱稱為「古斌」）與張哲彬有於上開時間 以MESSENGER聯繫之事實，業據證人張哲彬於原審時證述 明確（見原審卷第215至216頁），並有彭仲珽與張哲彬之 MESSENGER對話紀錄在卷可佐（見偵字第27045號卷第91頁 ，原審卷第232頁）。
⒉其後張哲彬抵達上址，呂志強即交付甲基安非他命1包予張 哲彬，並向其收取1,500元之事實，業據呂志強於偵訊時 ，及張哲彬於原審時證述明確（呂志強部分見偵字第2704 5號卷第201至202頁，張哲彬部分見原審卷第210至211頁 ），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片 （見偵字第27045號卷第71至75頁、第79至83頁、第87至9 1頁）、臺北榮民總醫院110年8月6日北榮毒鑑字第C10701 51號毒品成分鑑定書（見偵字第27045號卷第219頁）在卷 可查。
㈡被告與呂志強就上揭毒品交易有犯意聯絡及行為分擔之理由 ：
⒈張哲彬於偵訊及原審時證述如下：
⑴於偵訊時證稱：我於110年7月14日13時57分許，透過MES SENGER向暱稱古斌的被告聯繫購買1,500元之甲基安非 他命，其後騎車到桃園市○○區○○路0段00號，由呂志強 跟我交易；我不認識呂志強，我只認得被告；我的認知 是被告託呂志強拿給我，我是跟被告買等語（見偵字第 27045號卷第195至196頁）。
⑵於原審時證稱：我不認識呂志強，也沒有呂志強之聯繫 方式，我只認識被告，他在MESSENGER的暱稱是「古斌 」；110年7月14日13時57分我有問被告人在哪，後來我 到桃園市○○區○○路0段00號後，是呂志強拿甲基安非他 命給我，我把錢給呂志強，當時屋子裡面蠻黑的；我是 因為有看到他的車子在門外，且我剛走出門就被警察逮 捕，後來被告走出門後，也被警察逮捕，所以知道我跟 呂志強交易當時，被告應該也在裡面；13時57分我跟告 聯繫時，被告沒有跟我確認數量金額，因為跟前一次毒
品交易金額數量一樣等語（見原審卷第209至213頁，第 216至218頁）。
⑶綜上可知，張哲彬就其係先以MESSENGER與被告聯繫，再 騎車到桃園市○○區○○路0段00號，與出面交易之呂志強 一手交錢一手交貨，其主觀上認知係與被告進行上開毒 品交易等節，前後證述一致，且於偵訊及原審時均已具 結（結文見偵字第27045號卷第199頁，原審卷第223頁 ）擔保所言屬實，佐以被告於偵訊時自陳其認識張哲彬 1年多，並無任何仇恨或糾紛等語（見偵字第27045號卷 第139頁），衡情當無虛構不利於被告之事實誣陷被告 之理，所言已具相當之可信性。
⒉張哲彬上揭證述，核與呂志強於偵訊時證稱：110年7月14 日下午1、2時許，被告有要求我在桃園市○○區○○路0段00 號與張哲彬交易甲基安非他命1包，張哲彬給我1,500元， 我將1,500元全數交給被告等語（見偵字第27045號卷第20 2頁，結文見同卷第205頁）相符，且依呂志強於偵訊時稱 ：我不認識張哲彬，我只認識被告，是張哲彬聯繫被告要 買1,500元的量的甲基安非他命，被告叫我去交易等語（ 見偵字第28526號卷154頁），以及張哲彬於偵訊及原審時 稱：騎車到桃園市○○區○○路0段00號，由呂志強跟我交易 ，但我不認識呂志強，我只認得被告，我的認知是被告託 呂志強拿給我等語（見偵字第27045號卷第195頁），可知 張哲彬與呂志強互不相識，另除前揭13時57分之MESSENGE R通聯（即張哲彬呼叫古斌26秒後，又稱：「到」）外， 並無任何證據顯示張哲彬有與被告以外之其他人（包含呂 志強）聯繫進行毒品交易，堪認呂志強稱其係應被告要求 在桃園市○○區○○路0段00號交付甲基安非他命1包予張哲彬 ，並向其收取1,500元後轉交被告等語，堪可採信，並得 作為張哲彬前揭證述之補強證據。從而，被告除於110年7 月14日13時57分以MESSENGER與張哲彬聯繫外，復有將甲 基安非他命1包交予呂志強，並指示其出面與張哲彬進行 毒品交易，迨交易完成後，亦收取呂志強繳回之1,500元 等事實，應堪認定。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而賣出毒品而言，販賣毒品係違法行為，亦無公定價格， 可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量， 亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來 源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整， 非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供
出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。被告雖 矢口否認販賣第二級毒品犯行，然其行為時已成年，且教 育程度為高中肄業，入監前從事早餐店（見本院卷第158 頁），並有毒品前科（見本院卷第42至48頁），當知政府 對於毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品又係重罪，另其與張 哲彬間並無深刻交情或其他密切關係，倘若無利可圖，豈 有甘冒被查緝法辦風險而仍為之，益見被告確有與呂志強 共同販賣以營利之意圖及犯意聯絡。
㈢被告雖辯稱：⒈張哲彬雖有於110年7月14日以MESSENGER與被告聯繫要見面，但被告與之並無任何毒品交易，否則怎麼可能在張哲彬離去後之14時11分，被告還以MESSENGE傳訊息問張哲彬：「你人勒」，更無必要離開屋內出來尋找張哲彬，平添遭警查緝誤認之風險。⒉張哲彬於警詢時先稱：我每次跟被告聯絡要購買甲基安非他命，都是別人跟我交易等語，旋又稱110年7月13日係被告親自與其交易，已有矛盾，且其於偵訊時係稱：「（在你的認知，你是跟彭仲珽交易還是跟呂志強？）彭仲珽，『可能』是彭仲珽委託呂志強拿給我」，顯見其證稱當日係與被告交易毒品，僅係主觀臆測。⒊張哲彬抵達桃園市○○區○○路0段00號後，並未與被告見到面，不論交付毒品或收取現金，被告均未參與，亦無從知悉，是張哲彬雖有購得毒品，但應係呂志強個人，或與屋內其他人共同所為，概與被告無關，此由呂志強於本院時稱被告並不知悉本案販賣毒品過程等語，亦可得證。⒋呂志強雖於偵訊時稱：我有欠被告錢，他強迫我幫他送甲基安非他命，我反抗他就會打我，我幫他送毒他沒有幫我抵債等語，然被告與呂志強間並無債權債務關係，自不可能強迫其為任何行為，佐以呂志強為正常智識之人，如遭被告強迫，理應避而遠之，豈會一直前往被告所在處所，另其針對何以幫被告進行本案毒品交易之動機前後供述不一，且依其手機內通訊軟體之對話紀錄，可知其有自行販毒，還有其他司機為其工作，復無證據足證被告有指示其交付毒品予張哲彬之事實，自難遽予採信云云（見本院卷第27至31頁、第158至159頁）。然查： ⒈被告與張哲彬於110年7月14日13時57分之MESSENGER通聯紀 錄雖僅顯示張哲彬呼叫古斌26秒，又稱：「到」，然查兩 人自110年7月12日（星期一）起，至同月14日（星期三） 14時11分被告對張哲彬稱：「你人勒」並撥打電話給張哲 彬（未接）為止，持續有所通聯（見原審卷第228至232頁 ），佐以張哲彬於偵訊及原審時稱其於110年7月12日及13 日各向被告聯繫購買甲基安非他命1次，均係以1,500元買 1包等語（見偵字第27045號卷第195至196頁，原審卷第21 4至215頁），則縱張哲彬於案發當日13時57分未與被告確 認交易之數量金額，仍與一般交易常情無違。又被告雖於 110年7月14日14時11分以MESSENGER對張哲彬稱「你人勒 」，然被告何以傳送此訊息，其原因本非僅只一端，且查 張哲彬於原審時稱：我被警察逮捕後，手機被警察拿走； 被告於14時11分傳送「你人勒」時，我在警察車上；被告 應該是剛好要離開，然後看到我的車沒有看到我的人，不 是要出來找我；被告剛好打給我，警察看著門口問是不是 被告打的，我就說「對」，警察還問我是不是跟被告聯繫 買毒事宜，我也說「對」，隨後警察就下車逮捕被告等語 （見原審卷第215頁、第218頁、第220至221頁），佐以張 哲彬在本案前2日均有與被告聯繫購毒事宜，此次復係騎 機車前來交易，則被告於出門後因僅見張哲彬機車而未見 其人，乃傳訊息詢問「你人勒」，並撥打電話給張哲彬， 核與客觀事證亦相符合，自難僅憑被告曾於14時11分傳送 「你人勒」，遽認其當日並未與張哲彬聯繫販毒。 ⒉張哲彬雖於警詢時稱：「（為何你與彭仲珽聯絡購買甲基 安非他命〈按指110年7月12日19時49分至20時20分間聯繫 事宜〉，卻是另名男子與你交易？）我不知道，我每次都 是與被告聯絡要購買甲基安非他命，都是別人跟我交易」 ，旋又稱：「我打給他9秒（按指110年7月13日21時9分與
被告之通聯）一樣是要去找他買甲基安非他命…我拿1,500 元給彭仲珽，然後他就給我甲基安非他命1包」（見偵字 第27045號卷第53至54頁），然上揭2項問答顯係針對不同 日期之販毒事實進行詢問，張哲彬縱或用語有欠精確，仍 難逕認其所言不實。又張哲彬雖於偵訊時稱：「（在你的 認知，你是跟彭仲珽交易還是跟呂志強？）彭仲珽，『可 能』是彭仲珽委託呂志強拿給我」（見偵字第27045號卷第 196頁），然對照其前後陳述內容，佐以其僅認識被告， 而不認識呂志強，可知其答稱「可能」是彭仲珽委託呂志 強拿給我等語，諒係因不知被告與呂志強間之關係所致， 要難以此否定其所為其他證述之真實性。
⒊被告除於110年7月14日13時57分以MESSENGER與張哲彬聯繫 外，復有將甲基安非他命1包交予呂志強，並指示其出面 與張哲彬進行毒品交易，迨交易完成後，亦收取呂志強繳 回之1,500元等事實，業經本院認定如前，故縱張哲彬抵 達桃園市○○區○○路0段00號後，未與被告見到面，且交付 毒品予張哲彬，及向張哲彬收取現金之人均非被告，亦係 被告與呂志強間分工之結果，要難以此反推被告毫無參與 。又呂志強雖於本院時翻稱：這個案子被告不知情，是我 「個人」販賣給張哲彬；我跟張哲彬進行毒品交易時，屋 內除被告外，還有2、3人在場，且跟張哲彬聯繫購毒並叫 我拿毒品給張哲彬的「那個朋友」也在，被告不是我說的 「那個朋友」云云（見本院卷第142頁、第152頁），然此 與其於警詢、偵訊及原審時所述情節（見偵字第28526號 卷第25頁、第154頁，偵字27045號卷第196至197頁，原審 卷第258至259頁）明顯不符，佐以其於本院時亦稱：我「 沒有」要更改說法等語（見本院卷第143頁），其真意究 係如何，要非無疑。嗣其雖稱：當時是「其他人」聯絡張 哲彬，但我不知道是誰聯絡的，收到的1,500元後來的流 向「我不知道」等語（見本院卷第145至147頁），然又稱 ：我在偵訊時稱張哲彬給我1,500元，我「有」全數交給 被告，是正確的；跟張哲彬聯繫購毒並叫我拿毒品給張哲 彬的朋友是「被告」等語（見本院卷第148頁、150頁）， 亦即針對其與張哲彬所為本案毒品交易，究係其個人所為 ，抑或與被告或其他不詳之人共同為之，以及其向張哲彬 收取之1,500元有無交予被告等節，前後證詞反覆不一， 其最後雖稱：係「另1名也在屋內之朋友」與張哲彬聯繫 購毒並指示其拿毒品給張哲彬云云，然卻無法指出該名朋 友為何人，且與張哲彬於偵訊及原審時所證不符，復無其 他證據可資佐證，自難遽予採信，遑論以此推翻本院前揭
認定。
⒋關於呂志強何以願意聽從被告指示與張哲彬進行毒品交易 ，其於警詢時係稱：我之前有欠被告錢，我幫被告賣一筆 甲基安非他命，就會從我欠他的錢裡扣300元；不聽被告 的話，他會打我，所以他叫我做什麼，我就做什麼等語（ 見偵字第28526號卷第24頁、第26頁），於偵訊時則稱： 我有欠被告錢，他強迫我幫他送甲基安非他命，我反抗他 就會打我，我幫他送毒他沒有幫我抵債等語（見偵字第27 045號卷第202頁），迨原審時除仍稱其有欠被告錢，且係 受被告逼迫送毒，沒有抵債外，亦稱：應該他會提供毒品 給我吸等語（原審卷第258頁、260頁），惟不論其參與犯 罪之動機究係何者（即被逼、抵債、免費吸毒）抑或另有 其他動機，均無礙其有依被告指示與張哲彬進行毒品交易 事實之認定。又呂志強手機內雖有以通訊軟體與他人聯繫 販毒及交付事宜之對話紀錄（見偵字第28526號卷第93至9 9頁），然依其於原審時稱：上開對話紀錄的買家都是被 告的朋友，是被告叫我跟他們聯絡等語（見原審卷第266 頁），可知其僅係依被告指示行事，尚難以此逕謂其有自 行販毒之事實。另呂志強雖於本院時稱：我當時從事保全 ，月薪36,000元，案發前有到中壢環中東路買毒品等語（ 見本院卷第147頁、第150頁），然此除與其於偵訊時稱： 我沒有工作，平常是家人給我錢等語（見偵字第28526號 卷第154頁）矛盾外，亦與其係依被告指示與張哲彬進行 毒品交易之事實間，欠缺必然之關聯性，要難以此反推被 告從未參與本案犯行，當無從援為被告有利之認定。 ⒌綜上，被告所為前揭辯詞，均無足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行事證已臻明確，應依法 予以論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得販賣或持有。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其因販賣前持 有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告與呂志強就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
㈢毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰 金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販
賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。經查，被告與呂志強共同販賣第二級毒品之數量不多 ，金額非鉅，獲利有限，與大量走私進口或長期販賣毒品之 販毒者，其惡性、犯罪情節有別，如逕處以法定最輕度刑（ 即有期徒刑10年），尚嫌過苛，爰依刑法第59條規定酌減之 （檢察官對於原審依上開規定酌減其刑，亦未提起上訴，併 此敘明）。
三、上訴駁回之理由
㈠原審認被告上揭犯行事證明確，因而予以論罪處刑，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明知毒 品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠， 竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣 意與呂志強共同販賣第二級毒品欲藉以牟利，其行為助長施 用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實 無足取，另考量其販賣第二級毒品之數量不多，金額非鉅， 獲利有限，兼衡其智識程度、家庭生活狀況暨其犯罪動機、 目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年，並 說明附表編號1所示之物應依毒品危害防制條例第19條第1項 宣告沒收，未扣案如附表編號2所示犯罪所得應依刑法第38 條之1前段、第3項諭知沒收追徵等旨，其認事用法尚無違誤 ，量刑亦屬妥當。
㈡被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決不當，惟業經本院 論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱／ 犯罪所得 數量 備註 1 IPHONE手機 （玫瑰金） 1支 與張哲彬聯繫本案毒品交易所用，含0000000000門號SIM卡1張 2 新臺幣1,500元 本案毒品交易所得之對價