臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2866號
上 訴 人
即 被 告 陳冠融
選任辯護人 閻道至律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院11
1年度訴字第1364號，中華民國112年4月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23013號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：
(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
(二)本件上訴人即被告陳冠融(下稱被告)提起上訴，其上訴意旨 略以：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑上訴，請 求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語（見本院卷 第56、76、78頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴 ，揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理 ，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案係依據原審所認定之犯罪事實、所犯罪名，據以審查量 刑妥適與否：
(一)查被告販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包，含有第二級毒 品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡
西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，係混合二種以 上不同級別之毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二 種以上之毒品未遂罪、同條例第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3 項之罪名，且認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪，雖有未合，惟因起訴之基本事實同 一，且原審及本院已當庭向被告諭知其涉犯毒品危害防制條 例第9條第3項罪嫌(見原審卷第94頁，本院卷第55至56、75 至76頁)，俾使其得行使訴訟上之防禦權，依法變更起訴法 條。
(二)被告販賣前持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，應為 販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂、販賣第三級毒品 未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪處斷。
(四)被告與販毒集團成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
(五)被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即 販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑(法定本刑為無期 徒刑部分不得加重）
(六)被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣士林地方 法院以108年度湖交簡字第347號判決判處有期徒刑4月確定 ，於108年7月19日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案 紀錄表1份在卷可憑(見本院卷第27至30頁)。被告於上述徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 固應論以累犯，惟被告故意再犯之本案係販賣毒品案件，罪 質顯與上述不能安全駕駛致交通危險之前案不同，是被告於 前案執行完畢後，並無故意再為相同罪質之犯罪，復酌以被 告之品行及依刑法第57條所列其他科刑事項之結果，足認被 告尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，依司法院 釋字第775號解釋意旨，本於罪刑相當原則，而無依刑法第4 7條第1項加重其刑之必要。
(七)被告已著手販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，然因遭 警誘捕致實際上不能完成毒品交易而未遂，自應依刑法第25 條第2項規定減輕其刑。
(八)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項有明文規定。 被告就本件犯行，於警偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告 既有上開加重(毒品危害防制條例第9條第3項規定)及複數減 輕事由(未遂、偵審自白)，爰依刑法第71條第1項規定，先 加重後減輕之。
三、上訴駁回理由：
(一)原審以被告涉有上開犯行，事證明確，並以行為人責任為基 礎，審酌被告明知使用毒品咖啡包成癮性極大，足以戕害他 人身心，仍為一己之私，而欲販賣如附表編號1至4所示之毒 品咖啡包，助長毒品氾濫，對社會治安危害不輕，被告所為 實有不該，應予譴責。惟念被告犯後始終坦認犯行，顯已有 悔意，且被告雖欲販賣毒品咖啡包，惟因遭警誘捕致實際上 不能完成毒品交易，犯罪所受損害並未擴大；兼衡被告犯罪 之動機，販賣毒品之種類、數量等危害程度；酌及被告於原 審審理時自陳教育程度為大學肄業、現無業、與父親同住（ 見原審卷第104頁）等一切情狀，量處如原判決主文所示之 刑。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)本件被告提起上訴，其上訴意旨固主張：請求依刑法第59條 規定酌減其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第56、76、78頁 ）。惟查：㈠審酌被告酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院110年度台上字第1625號判決意旨參照） 。本案被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行 ，雖依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑外，仍依 前述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定 遞減輕其刑後，法定最低度刑較原先之法定最低度刑已大幅 降低，此部分顯已無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引 起一般人之同情，堪予憫恕，自無從援引刑法第59條之規定 減輕其刑，是被告此部分上訴，自無理由。㈡次按量刑之輕 重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失
衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法 第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑， 難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告明知使用毒 品咖啡包成癮性極大，足以戕害他人身心，仍為一己之私， 而欲販賣如附表編號1至4所示之毒品咖啡包，助長毒品氾濫 ，對社會治安危害不輕，被告所為實有不該，應予譴責。惟 念被告犯後始終坦認犯行，顯已有悔意，且被告雖欲販賣毒 品咖啡包，惟因遭警誘捕致實際上不能完成毒品交易，犯罪 所受損害並未擴大；兼衡被告犯罪之動機，販賣毒品之種類 、數量等危害程度；酌及被告於原審審理時自陳教育程度為 大學肄業、現無業、與父親同住（見原審卷第104頁）等一 切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由 裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴 意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。綜上所述，本件被告 提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺 法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭舒方
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表:
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 摻有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包 10包 總淨重36.71公克 2 掺有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 7包 總淨重28.14公克 3 掺有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 8包 總淨重27.19公克 4 掺有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 8包 總淨重31.47公克 5 Iphone 13手機 1支 無門號SIM卡 6 SamSung手機 1支 含0000000000號SIM卡