臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2233號
上 訴 人
即 被 告 范振葵
選任辯護人 劉世興律師
陸怡君律師
任俞仲律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院111
年度訴字第693號，中華民國112年3月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第8103、9024號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、范振葵為新竹縣新埔鎮民代表會第21屆鎮民代表，得出席新 竹縣新埔鎮民代表會召開之定期會或臨時會，於會議中提案 、討論、表決、復議、聽取報告與質詢、監督新埔鎮公所之 施政，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員。范振葵明知於新竹縣新埔鎮民代表會依法 開會期間，出席會議之鎮民代表始得支領出席費、交通費及 膳食費，未出席會議之鎮民代表則不得領取，且其將於民國 110年8月5日6時許前往桃園市新屋區參加告別式，當日上午 未能參與附表一所示新竹縣新埔鎮民代表會出席第21屆第5 次定期會，竟基於利用職務上之機會，以詐術詐取財物及使 公務員登載不實之犯意，於前日即110年8月4日會議結束時 ，先在「新竹縣新埔鎮民代表會第二十一屆第五次定期臨時 會代表簽到簿」110年8月5日頁次簽到欄位中先行簽名，虛 偽表示其有出席定期會，使該代表會之書記、會計、出納人 員陷於錯誤，為形式之審查，誤信范振葵於110年8月5日有 參與會議，而據以製作「新竹縣新埔鎮民代表會第二十一屆 第五次定期臨時會印領清冊」、「新竹縣新埔鎮民代表會動 支經費請示單」、「支出傳票」及該次會議紀錄等資料，並 依簽到簿造冊核發該日新臺幣（下同）2,450元之出席費、 交通費、膳食費，於110年8月6日匯予范振葵，范振葵因而 詐得110年8月5日之出席費、交通費、膳食費(下合稱出席費 )共計2,450元。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方檢察署（ 下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序、審判程序時對其證據能力均表示沒有意見（見本院 卷第164至165、246頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執 （見本院卷第165至168、247至254頁），且其中關於刑事訴 訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍 。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即 提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於上開客觀事實固不爭執，惟矢口否認有何利用 職務機會詐取財物、使公務員登載不實犯行，並辯稱：於11 0年8月5日前1日即110年8月4日代表會主席王增基有變更110 年8月5日會議議程，會議從上午9時開到9時40分，之後要去 新竹縣○○鎮○○里○○○00號清水磚窯廠參加泰集全管理技術有 限公司(下稱泰集全公司)舉行之「新竹縣新埔鎮創奕智能科 技產業園區開發案公聽會」(下稱清水磚窯廠公聽會)，我8 月4日當場有跟主席說我8月5日上午9時多要去新屋參加公祭 ，然後10時多一定會趕過去清水磚窯廠，我在當日10時2分 就到清水磚窯廠公聽會會場與其他代表會合，清水磚窯廠公
聽會是我們代表會會議的延續，我依法領取出席費，並未詐 領出席費云云（見原審卷第223至226頁，本院卷第255至256 頁。辯護人辯護意旨略以：1、清水磚窯廠公聽會核屬人民 請願案之性質，業已涵蓋於110年8月5日新埔鎮民代表會議 程「人民請願案」之項下，係接受人民請願而為之下鄉考察 ，被告並未具有詐取出席費犯意。2、代表會主席於110年8 月4日會議中就下鄉考察行程有在議事堂當場與秘書確認變 更議程，並經與會代表無異議通過110年8月5日上午9時40分 開會結束後，要去參加清水磚窯廠公聽會，而被告亦有出席 該公聽會，被告主觀上認為該公聽會屬代表定期會之一部或 延續，被告並無詐領出席費之故意。3、證人陳文鑫於原審 證稱未有權限確認清水磚窯廠公聽會性質、不清楚議事變更 規範，認為清水磚窯廠公聽會並非代表會定期會議程之一部 等語，僅屬其個人臆測之詞，不可作為不利被告之認定。4 、內政部112年9月15日台內民字第1120044533號書函意旨： 「倘貴代表會定期會議事日程之排定、變更及備查均依法完 成程序，且臺端有出席會議簽到之事實，自得支領相關費用 」，核與新埔鎮民代表會函覆原審稱「已依地制法立法精神 為議事日程變更」等語相符，益徵被告支領110年8月5日出 席費並無不法云云（見本院卷第41至57、227、257至258頁) 。惟查：
1、上開客觀事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審 判程序中供認不諱（見111年度偵字第8103號偵卷【下稱第8 103號偵卷】第2至7、20至21頁，原審卷第76、223至226頁 ），核與證人即新竹縣新埔鎮民代表會書記陳文鑫於警詢、 偵查及原審審理中證述（見第8103號偵卷第25至27、48至50 、54至56、58頁，原審卷第203至215頁）、證人即檢舉人林 美玲、證人即新竹縣新埔鎮民代表會鎮民代表馮天鍾於警詢 中證述情節大致相符（111年度偵字第9024號偵卷【下稱第9 024號偵卷】第4至7頁），並有通聯調閱查詢單（000000000 0）、新竹縣新埔鎮民代表會第二十一屆第五次定期臨時會 代表簽到簿及議事堂座席表、支出傳票、印領清單、新埔鎮 農會客戶基本資料查詢號、存款歷史交易明細查詢、新竹縣 新埔鎮民代表會第二十一屆第五次定期大會延會議事日程表 、法務部調查局新竹縣調查站扣押物品清單、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、法務部調查局新竹縣調查站查扣犯罪所 得一覽表、新竹地檢署贓證物款收據、原審111年12月21日 勘驗筆錄、新竹地檢署111年12月21日勘驗筆錄各1份、會議 影像截圖、通訊軟體LINE對話截圖、扣押物相片數張等附卷 可稽（見第8103號偵卷第11至19、30至40、42頁，第9024號
偵卷第11至27、32至至39、49至50、55至56、58至72頁，原 審卷第137至145、153至154頁），是此部分事實，應堪認定 。
2、參諸被告自始均供稱：我於110年8月5日當日上午6時許先至 桃園市○○區○○里00之00號參與告別式，之後約9點10分時離 開新屋，並於上午10時許至清水磚窯廠參加產業園區說明會 (即清水磚窯廠公聽會)等語（見第8103號偵卷第2至7、20至 21頁，原審卷第59、75、223頁），核與卷附被告使用之手 機門號通聯調閱查詢單1份、通訊軟體LINE對話截圖數張相 符（見第8103號偵卷第11至12頁，第9024號偵卷第19至22頁 ），堪認被告於110年8月5日確未至新埔鎮民代表會參加附 表一所示之新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會，而 是先至桃園市新屋區參與告別式後，再前往清水磚窯廠參加 公聽會等情甚明。被告於110年8月5日既未至新埔鎮民代表 會參與附表一所示之新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定 期會，仍領取110年8月5日出席費，則其所為是否涉犯利用 職務機會詐取財物罪及使公務員登載不實罪，應審究者，乃 被告於110年8月5日參加清水磚窯廠公聽會，該公聽會是否 屬新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會之一部或延續 ，亦即被告參加該公聽會是否與出席代表會定期會相同，而 得領取該日代表會定期會之出席費。經查：
①新竹縣新埔鎮民代表會出席第21屆第5次定期會於110年8月4 日會議中並未變更議程：
⑴觀諸新竹縣新埔鎮民代表會議事規則(下稱議事規則)： 第一章 總則
(開會、停會及散會之宣告）
第三條：「本會之開會、散會或停會，由主席宣告之。」 (出席者及列席者之簽到）
第五條：「本會會議時，出席代表及列席人員，應分別親自 簽名於簽到簿。」
(代表之請假）
第六條：「代表因故不能出席會議時，應通知本會，並列入 會議紀錄。」
第四章 議事日程
(議事日程應記載事項）
第二十一條：「本會議事日程之編訂順序如左：一、開會、 停會及每次會議開會、散會之年、月、日、時。二、報告事 項。三、選舉事項。四、質詢事項。五、討論事項：㈠鎮公 所提案事項。㈡代表提議事項。㈢人民請願事項。㈣其他重要 事項。」
(議事日程之編擬）
第二十二條：「本會議事日程由秘書編擬經主席核定後，於 開會五日前送達各代表及鎮公所。前項議事日程，應於開會 時提報大會通過。第一項所定送達時限，如因緊急或臨時決 定召開之臨時大會，不在此限。」
(議事日程之變更）
第二十三條：「有左列情形之一者，出席代表得提出變更議 事程序之動議：一、議事日程所訂議案未能按時開議或議而 未畢者。二、應先處理事項未列入議事日程或已列入而順序 在後者。前項變更議程動議須出席代表二分之一以上同意為 通過。」
第十三章 會議紀錄
(會議記錄應記載事項）
第七十二條：「本會會議紀錄，應記載左列事項：一、會次 及開會、停會年、月、日、時。二、會議地點。三、出席者 之姓名、人數。四、列席者之姓名、職別。五、主席姓名。 六、紀錄姓名。七、報告及報告者姓名、職別。八、選舉情 形。九、質詢及答復。十、議案。十一、表決方法及可否之 數。十二、其他重要事項（包括例假或因故停會日期及原因 ）。」
(會議記錄之宣讀及更正)
第七十三條：「本會每次會議紀錄，應於下次會議開議前由 秘書宣讀之，末次會議紀錄，應於休會前宣讀確認之。前項 紀錄如有錯誤或遺漏時，得經出席代表過半數同意更正之。 」
（會議紀錄之分送）
第七十四條：「本會定期會或臨時會之會議紀錄，應於下一 攻定期會或臨時會開會前，印送各代表。」
⑵依照議事規則，議事日程對代表會議進行影響甚鉅，日程排 定至關重要，需詳細將議事日程排定，由秘書編擬經主席核 定後，於開會5日前送達各代表及鎮公所，豈能任意變動日 程，縱然有議事日程之變更之需要，議事進行之通知、紀錄 、簽到為議事進行之基本規範及原則，新埔鎮民代表會若欲 議事變更，採行與正常會議進行不同之行程，此屬重大事項 ，須符合第2條所規範由出席代表二分之一以上同意通過外 ，並仍應依照議事規定通知各代表，並由主席宣告開會、散 會或停會，並依據會議紀錄相關規定，詳實記錄會議內容， 再於下次會議前印送各代表，由秘書宣讀之，方符合鎮民代 表會議事進行規則，自非主席或代表得任意變更議事日程。 ⑶經原審當庭勘驗如附件一所示110年8月4日新竹縣新埔鎮民代
表會第21屆第5次定期會錄影畫面，於錄影時間該日11：54 ：00-11：54：13新竹縣新埔鎮民代表會主席王增基稱：「 我們開到9點40分然後去那個、那個磚窯廠那邊啦那個范代 表你們那個地方民聲的聲音你有聽到，是希望變成工業區嗎 ？阿葵哥啊。」等語，固提及明日（即110年8月5日）之定 期會開到9點40分，之後再到清水磚窯廠參加說明會等語， 惟從110年8月4日新埔鎮民代表會過程中，主席王增基並未 提出將110年8月5日新竹縣新埔鎮民代表會出席第21屆第5次 定期會變更原定如附表一所示議程，增列參加清水磚窯廠公 聽會之動議，並讓出席代表二分之一以上「表決」是否「同 意」，此業經原審當庭勘驗110年8月4日新埔鎮民代表會錄 影畫面屬實，有原審111年12月21日勘驗筆錄1份附卷可稽（ 見原審卷第139至141頁），是110年8月4日新竹縣新埔鎮民 代表會第21屆第5次定期會，自難認有依議事規則完成變更 議事日程法定程序。是被告及其辯護人辯稱：110年8月4日 代表會已完成變更110年8月5日代表會議事日程法定程序， 亦即110年8月5日於清水磚窯廠舉行之公聽會屬於代表會定 期會之一部或延續云云，自非可採。
⑷又參諸新竹縣新埔鎮民代表會於110年8月5日進行第21屆第5 次定期會時，於附件二所示錄影時間00：00-00：51由秘書 確認該日代表會符合法定出席人數，並由主席敲槌宣告開始 會議，於錄影時間27：58主席敲槌宣示會期結束等情，有新 竹地檢署111年12月21日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第153 頁至第154頁），足認110年8月5日新竹縣新埔鎮民代表會第 21屆第5次定期會，業已依據上開新竹縣新埔鎮民代表會議 事規則第3條規定由主席宣告「開會」、「散會」，而非由 主席向代表宣告「停會」至其他地點續行會議，是110年8月 5日當日代表會主席已將附表一所示原定之定期會議程終結 ，清水磚窯廠公聽會非屬110年8月5日新竹縣新埔鎮民代表 會第21屆第5次定期會之延續甚明。
⑸另依證人即新竹縣新埔鎮民代表會書記陳文鑫於原審審理中 證稱：我擔任新竹縣新埔鎮民代表會書記20幾年，每次開會 都有在場確實記錄，但像是說明會、會勘這是不需要紀錄的 ，110年8月5日當日從9時至9時40分，將原定要討論的議案 全部討論完，主席也敲槌，就表示會議結束閉會，我的紀錄 就到此為止，我110年8月5日當日做的紀錄即已經顯示會議 結束了，而我們代表會一定要代表本人參加，不能讓家屬代 理開會，一定要本人開會，所以我是以簽到簿確認出席人員 核發出席費，我不曉得清水窯磚廠有誰去、誰沒去，我只確 認110年8月5日有在議事堂裡簽名的人，核發出席費，至於
有無前往清水磚窯廠，這與出席費無關，110年8月5日當日 主席敲槌說會議結束後，我就將簽到簿收走，之後有些人有 去清水窯磚廠，但並非每個人都有去，我沒有去，這沒有強 制性，好像5、6個代表有去等語（見原審卷第203頁至第215 頁），堪認110年8月5日新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次 定期會在主席敲槌宣告散會時業已終結，核與卷附上開新竹 地檢署111年12月21日勘驗內容相符，自斯時起定期會議紀 錄亦同時終了，並就出席該次定期會之人員，確認簽到與否 核發出席費用，以符合新竹縣新埔鎮民代表會議事規則第3 條（開會、停會及散會之宣告）、第5條（出席者及列席者 之簽到）、第72條（會議記錄應記載事項）等相關規定，則 該清水磚窯廠公聽會，既然毋庸出席代表簽到，亦未由書記 列席紀錄，自不符合前開新竹縣新埔鎮民代表會議事規則， 就代表會應由主席宣告、出席者簽到、書記紀錄會議、分送 會議紀錄及宣讀會議紀錄等法定程序以觀，自非屬議事規則 所定之會議甚明。
⑹又參諸議事規則第5條規定應由出席代表及列席人員簽到，第 6條規定代表因故不能出席會議時應通知代表會請假，可徵 新竹縣新埔鎮民代表會議需由代表本人親自出席簽到，若因 故不能出席，應通知代表會請假，不得委由他人代理，以符 合代表會議法定人數規範，亦據證人陳文鑫於原審證述明確 ，已如前述，而被告於原審亦自承開代表會不得由配偶代表 出席等語（見原審卷第225頁至第226頁），足徵被告身為新 埔鎮民代表，亦知悉代表會須由代表本人出席，不得由他人 代理。惟諸被告於110年8月3日經人以通訊軟體LINE通知清 水磚窯說明會時，即以通訊軟體LINE回覆：「謝謝 當天8/5 早上10:00(鹿鳴范文河爸爸在新屋公祭） 我要謝詞後 再趕 過去 我叫內人代理(先到）」等語，有通訊軟體LINE對話紀 錄截圖附卷可查（見第8103號偵卷第9頁），且於110年8月4 日新埔鎮民代表會會議過程中稱：「因為我跟你講，我明天 剛好10點要去新屋啦，我有叫我太太先過去，我叫我太太先 過去。」、「但是我會趕過來、我會趕過來。你們不要那麼 快就結束就好了，我那邊10點要謝詞，謝詞完過來可能要40 分了，所以我講過你們不要那麼快結束。」等語，有原審當 庭勘驗如附件一所示勘驗筆錄在卷可按(見原審卷第141頁) ，足認被告於110年8月3日、4日時即認為自己110年8月5日 需至桃園市新屋區參與告別式，恐不及參與清水磚窯說明會 ，而表明由其配偶先行代理出席，顯見被告自始知悉清水磚 窯說明會並非須由代表本人出席之定期會，而是非強制性， 可由其配偶先行到場出席之說明會，該說明會除不符合上揭
議事規則法定規範之會議外，亦可任由代表配偶代理出席， 自然非屬得經主席或代表變更定期會之議程無訛。 ②清水磚窯廠公聽會並非新埔鎮民代表會舉辦之會議： 清水磚窯廠公聽會主辦單位係泰集全公司，並非新埔鎮民代 表會舉辦，新埔鎮民代表會僅係受邀與會單位乙節，有被告 提出之泰集全公司110年7月27日泰新字第110072701號函影 本1份在卷可稽(見本院卷第63至65頁)；另參諸被告自陳110 年8月5日出席清水磚窯廠公聽會除有新埔鎮民代表8人外， 亦有新竹縣議員鄭美琴、陳新源、范日富、新埔鎮長林保祿 及里長等多人參加(見本院卷第52頁)，核與卷附清水磚窯廠 公聽會簽到表及現瑒照片影本相符(見本院卷第77至93頁)， 益徵清水磚窯廠公聽會並非新埔鎮民代表會舉辦之會議，新 埔鎮民代表會僅係受邀與會單位。清水磚窯廠公聽會既係泰 集全公司所舉辦之會議，性質上自無可能係新埔鎮民代表會 第21屆第5次定期會之一部或延續。又被告身為新埔鎮民代 表自得斟酌是否參加公聽會，被告既係出席他人舉辦之公聽 會，自與出席在代表會舉辦之定期會性質不同，被告自不得 以參加他人舉辦之會議為由，主張得領取自己機關即新埔鎮 民代表會之出席費。是被告及其辯護人辯稱：清水磚窯廠公 聽會係新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會之一部或 延續云云，自不足採。
③至卷附新竹縣新埔鎮民代表會111年12月14日新埔鎮代字第11 10000656號函固載明：「旨揭本會議事規則第23條明文規定 會議議事日程之變更之要件，依八月四號議事影音檔開會內 容，本會主席有做議事日程變更發言（出席代表均未發言反 對），應可認定默示同意議事日程之變更，故八月五日有六 位代表、秘書及主席助理等八位參與公聽會；依地制法立法 精神，代表會開會採委員制，出席代表（含主席）會議中做 任何會議結論有高度自治性，故主席主持會議所言應該屬於 議事日程之變更。」等語（見原審卷第131頁至第132頁）， 惟查，110年8月5日清水磚窯廠公聽會並非新埔鎮民代表會 舉辦之會議，新埔鎮民代表會僅係受邀與會單位，該公聽會 並不符合新埔鎮民代表會議事規則所定之法定會議規範，已 如前述，自難認參加該公聽會行程屬代表會議事變更，是本 件尚難僅憑上開新埔鎮民代表會函文，遽認被告參加110年8 月5日清水磚窯廠公聽會行程業經新埔鎮民代表會為議事日 程變更，而屬新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會之一部或 延續。
④綜上所述，110年8月5日清水磚窯廠公聽會非屬新竹縣新埔鎮 民代表會第21屆第5次定期會之一部或延續，被告及其辯護
人辯稱：參加110年8月5日清水磚窯廠公聽會行程業經新埔 鎮民代表會為議事日程變更，被告依法得領取該日代表會定 期會之出席費云云，自係卸責之詞，均不足採信。 3、辯護人雖辯稱：清水磚窯廠公聽會核屬人民請願案之性質， 業已涵蓋於110年8月5日新埔鎮民代表會議程「人民請願案 」之項下，係接受人民請願而為之下鄉考察，被告並未具有 詐取出席費犯意云云。惟查，依附表一所示110年8月5日新 埔鎮民代表會第21屆第5次定期會會議議程第3項固列有「人 民請願案」，且參諸附件二所示110年8月5日新埔鎮民代表 會第21屆第5次定期會影音檔內容，當日代表會會議中亦有 討論人民請願案，惟被告既未出席當日代表會，且110年8月 5日清水磚窯廠公聽會亦非屬110年8月5日新埔鎮民代表會第 21屆第5次定期會會議議程所排入討論之「人民請願案」， 縱認清水磚窯廠公聽會具有人民請願案之性質，惟其既未將 之列入110年8月5日新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會會議 「人民請願案」議程，自非屬新竹縣新埔鎮民代表會第21屆 第5次定期會之一部或延續。辯護人上開辯解，顯不足採。4 、又按被告領取出席費、交通費、膳食費之支領依據為地方制 度法第52條第1項：「直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮 、市）民代表得支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支 出席費、交通費及膳食費。」、地方民意代表費用支給及村 里長事務補助費補助條例第4條：「地方民意代表依法開會 期間，得支給之出席費、交通費及膳食費，不得超過下列標 準︰一、出席費︰每人每日支給1,000元。二、交通費︰每人每 日支給1,000元。三、膳食費︰每人每日支給450元。」，核 上開規定文義，出席費、交通費及膳食費係予地方民意代表 開會之津貼，支領上開出席費等津貼自以出席當日會議或參 與當日會議議程為當然，被告既未出席附表一所示新竹縣新 埔鎮民代表會出席第21屆第5次定期會會議，該日會議議程 為「⒈議決大會各類提案⒉人民請願案⒊臨時動議⒋閉會」，並 無排定選民服務、經建考察或其他類此議程，且該日會議亦 無變更議程增加選民服務、經建考察或其他類此議程之情形 ，已如前述，則不論110年8月5日被告有無實際參與清水磚 窯說明會，自不得支領該該日會議之出席費等津貼，故被告 於110年8月4日會議結束時，先在「新竹縣新埔鎮民代表會 第二十一屆第五次定期臨時會代表簽到簿」110年8月5日頁 次簽到欄位中先行簽名，虛偽表示其有出席110年8月5日定 期會，自屬利用職務上之機會，以詐術詐取財物。辯護人辯 稱：被告無施用詐術云云，自不足採。至被告雖主張其有全 程參加110年8月5日清水磚窯廠公聽會，其支領110年8月5日
出席費並無不法云云，且提出內政部112年9月15日台內民字 第1120044533號書函影本1份為據，惟參諸卷附該書函意旨 載明：「倘貴代表會定期會議事日程之排定、變更及備查均 依法完成程序，且臺端有出席會議簽到之事實，自得支領相 關費用」等語(見本院卷第237頁)，是被告得支領110年8月5 日出席費之前提，應係被告110年8月5日所參加之清水磚窯 廠公聽會，係屬新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會會議議 程所排入討論之「人民請願案」，或代表會定期會已依法完 成程序變更議事日程，將110年8月5日清水磚窯廠公聽會排 定為新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會之一部或延續，惟 如上所述，110年8月5日清水磚窯廠公聽會並非新埔鎮民代 表會所舉辦之公聽會，且110年8月5日被告參加清水磚窯廠 公聽會行程亦未經新埔鎮民代表會為議事日程變更，排定為 新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會之一部或延續，被告自 無內政部112年9月15日台內民字第1120044533號書函意旨所 指得支領出席費情形之適用，被告上開主張，亦不足採。 5、至被告及其辯護人於本院審理中固主張聲請勘驗110年8月4 日新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會之開會錄影影 片，待證事實為原審勘驗110年8月4日新竹縣新埔鎮民代表 會第21屆第5次定期會如附件一所示之開會錄影內容有部分 漏載或時間記載錯誤，待證事實為110年8月4日代表會中業 經出席代表全體無異議通過合法變更110年8月5日議程(即11 0年8月5日參加清水磚窯廠公聽會之行程)云云(見本院卷第1 69、219至222頁)。惟查，經原審當庭勘驗如附件一所示110 年8月4日新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會錄影畫 面，代表會主席王增基並未提出將110年8月5日新竹縣新埔 鎮民代表會出席第21屆第5次定期會變更原定如附表一所示 議程，增列參加清水磚窯廠公聽會之動議，並讓出席代表二 分之一以上「表決」是否「同意」，此業經原審當庭勘驗11 0年8月4日新埔鎮民代表會錄影畫面屬實，有原審111年12月 21日勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷第139至141頁），是1 10年8月4日新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會，自 難認有依議事規則完成變更議事日程法定程序等情，已如前 述，縱認被告及其辯護人於本院審理中主張如附件一所示原 審勘驗錄影內容有漏載：「11：54：00 王增基主席：各位 代表還有沒有其他意見？好沒有意見，我們今天會議就到此 結束喔。」、「11：54：11 王增基主席：，那明天開會的 時候，我們看議程、行程怎麼樣，我們再通知啦好不好？」 、「11：54：21 王增基主席：明天10點多我們先去那個啦 ，我們明天9點開會好了，好不好？」等語(見本院卷第220
頁)，惟徵諸被告及其辯護人主張上開漏載內容，充其量僅 係代表會主席王增基於110年8月4日會議快結束時，表示110 年8月5日會議開完後，預定要去參加清水磚窯廠公聽會而已 ，主席王增基當場並未提出將110年8月5日新竹縣新埔鎮民 代表會出席第21屆第5次定期會變更原定如附表一所示議程 ，增列參加清水磚窯廠公聽會之動議，並依議事規則讓出席 代表二分之一以上「表決」是否「同意」，尚難據此採為被 告有利之認定，而逕認110年8月4日新竹縣新埔鎮民代表會 第21屆第5次定期會出席代表全體已無異議通過變更原定如 附件一所示議程，增列參加清水磚窯廠公聽會之動議。至被 告對於110年8月4日新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定期 會開會錄影即如附件一所示之其他內容既不爭執，是縱認如 附件一所示之開會錄影內容原審勘驗筆錄有部分時間記載錯 誤，亦不影響於原審勘驗內容之正確性，而據此採為被告有 利之認定。是本院認無再行勘驗110年8月4日新竹縣新埔鎮 民代表會第21屆第5次定期會之開會錄影影片之必要，被告 及其辯護人上開調查證據之聲請，核無再予調查之必要，併 予敘明。
6、又被告及其辯護人於本院審理中固傳喚證人即新竹縣新埔鎮 民代表會主席王增基、秘書劉少林到庭作證，待證事實為11 0年8月4日新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會出席代 表全體已無異議通過變更原定如附件一所示議程，增列參加 清水磚窯廠公聽會之動議云云(見本院卷第169、173、254頁 )；另聲請本院向新竹縣政府函詢110年8月5日清水磚窯廠公 聽會是否屬於新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會之 一部或延續，及向新竹縣新埔鎮民代表會函詢該會秘書劉少 林110年8月5日有無請假紀錄暨其110年8月5日參加清水磚窯 廠公聽會係以代表會秘書身分或以個人身分參加，待證事實 為110年8月5日清水磚窯廠公聽會屬於新竹縣新埔鎮民代表 會第21屆第5次定期會之一部或延續云云(見本院卷第169、2 23至224、254頁)。惟查，110年8月4日新竹縣新埔鎮民代表 會第21屆第5次定期會主席王增基並未依議事規則，於會議 中提出將110年8月5日新竹縣新埔鎮民代表會出席第21屆第5 次定期會變更原定如附表一所示議程，增列參加清水磚窯廠 公聽會之動議，並讓出席代表二分之一以上「表決」是否「 同意」，110年8月5日清水磚窯廠公聽會並非屬於新竹縣新 埔鎮民代表會第21屆第5次定期會之一部或延續等情，已如 前述，是待證事實已臻明確，核無傳喚證人王增基、劉少林 到庭作證及向新竹縣政府函詢之必要；又劉少林案發時係擔 任新竹縣新埔鎮民代表會秘書，則其參加泰集全公司舉辦而
非新竹縣新埔鎮民代表會舉辦之清水磚窯廠公聽會，不論係 以個人身分或新竹縣新埔鎮民代表會秘書身分參加，亦均與 本案無涉，縱認其請公假並以代表會秘書身分參加公聽會， 亦難採此採為被告有利之認定，而認110年8月5日清水磚窯 廠公聽會係屬於新竹縣新埔鎮民代表會第21屆第5次定期會 之一部或延續。是本院認無向新竹縣新埔鎮民代表會函詢上 開問題之必要。綜上所述，被告及其辯護人上開調查證據之 聲請，亦均為無理由，應予駁回。
7、另依被告於偵查中供稱：參加代表會需要簽到，簽到薄會放 在議場內門口的長桌，須有簽到才可以領出席費、交通費及 膳食費，因為我110年8月5日要去參加公祭跟產業園區說明 會，時間來不及沒辦法去參加代表會，所以我就先簽了，以 前簽到沒那麼嚴格所以才預先簽名等語（見第8103號偵卷第 20至21頁），從被告上開供述，其顯然知悉未出席當日會議 ，不得領取當日會議之出席費等津貼，且依上開被告110年8 月3日之通訊軟體LINE對話紀錄、110年8月4日新埔鎮民代表 會過程中發言，均可查知被告在110年8月5日前即知其因行 程衝突，無法參與110年8月5日代表會，且其亦明瞭清水磚 窯說明會可先由其配偶代理出席，與代表會議規定顯然有別 ，被告猶仍事先簽到、違法領取附表一所示定期會之出席費 等津貼，其主觀上具有不法所有意圖甚明。
8、末按，刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪 ，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依 其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構 成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判 斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公 務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判決意旨參照 ）。又貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取 財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐 取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指 假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會， 並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會 ，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因 職務上衍生之申領財物者，亦包括在內，可見此規定之重點 在於機會（最高法院95年度台上字第3355號、105年度台上 字第1034號判決意旨參照）。查鎮民代表依法開會期間，所 支給之出席費、交通費及膳食費，係由該會承辦人員憑簽到 名簿支給，且據內政部解釋函，若出席人來過、簽到後離開 ，還是會支給出席費，係以簽到為事實為形式審查等情，業 據證人陳文鑫於原審審理中證述明確（見原審卷第203至215
頁），是鎮民代表在會議簽到簿上簽到後，代表會之書記、 會計、出納人員即有登載之義務，而將上開資料登載於新竹 縣新埔鎮民代表會第二十一屆第五次定期臨時會代表簽到簿 、支出傳票、印領清單。又被告為新竹縣新埔鎮民代表會第 21屆鎮民代表，乃刑法第10條第2項第1款所稱之依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，竟利 用職務上之機會，在110年8月5日新竹縣新埔鎮民代表會第 二十一屆第五次定期臨時會代表簽到簿上簽名，而以不實文 書向新竹縣新埔鎮民代表會申報，詐領附表一「領取項目及 金額」欄所示之津貼，使該代表會之承辦人員，將不實事項 登載於業務上所掌之公文書，自足生損害於新竹縣新埔鎮民 代表會對代表會出席人員管理之正確性，並因此導致新竹縣 新埔鎮民代表會陷於錯誤給付不實之補助款予被告，堪認被 告確有利用職務機會詐取財物、使公務員登載不實等犯行無 訛。
9、綜上所述，被告及其辯護人上開辯解，均係事後卸責之詞， 均不足採信。
(二)從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。二、論罪及刑之減輕部分：
(一)核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職