臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1664號
上 訴 人
即 被 告 郭勁辰
上列上訴人即被告因妨害風化等案件，不服臺灣士林地方法院11
1年度訴字第505號，中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第21886號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實
戊○○、甲○○（業經原審判處有期徒刑4月確定）、ANA ROMAD HONI（臺灣士林地方檢察署通緝中，下稱ANA）、真實姓名 年籍不詳綽號「新貴派」之人（下稱新貴派）、真實姓名年 籍不詳LINE通訊款體（下稱LINE）自稱「范雨蓁」之人（下 稱范雨蓁，無證據證明新貴派、范雨蓁為未成年人），共同 基於意圖使已滿18歲女子與他人為性交行為而媒介、容留以 營利之犯意聯絡，由甲○○於民國110年1月11日，將成年女子 乙○○介紹予新貴派，擬由新貴派媒介、容留乙○○在新北市○○ 區○○街000巷0號4樓401室套房（下稱本案套房）與不特定男 客進行性交易，范雨蓁並在JKF捷克論壇（下稱捷克論壇） 網站上，張貼「大台北泡泡椅定點 +69sss98 也有外約 松 山內湖汐止基隆蘆洲樹林新店淡水三峽」之廣告訊息招攬不 特定男客，待男客與新貴派就性交易內容達成協議後，由戊 ○○交付本案套房鑰匙予乙○○，甲○○可從乙○○與男客之性交易 行為中獲取報酬，戊○○因而於110年1月25日2時39分許，將 本案套房鑰匙交予乙○○並收取垃圾，共取得報酬新臺幣（下 同）1,000元（包括交付鑰匙費用500元及收取垃圾費用在內 ）。嗣於110年1月27日18時50分前某時許，男客陳顥升循上 開捷克論壇廣告並以LINE聯繫范雨蓁，再經由新貴派媒介後 ，於同日18時50分許，至本案套房與乙○○以3,200元代價完 成性交行為。經警於同日19時25分許，在本案套房查獲，而 悉上情。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力
(一)證人丁○○之警詢筆錄（見偵字卷第59至63頁，該次警詢筆錄 詢問人為警員丙○○、記錄人為警務員己○○），有證據能力 1.「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 」刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂「與審判中不符 」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所 不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於 後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（ 如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「 可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述 時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之 特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言 ，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（ 如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實） 等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至 所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以 判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供 述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無 由達到同一目的之情形。
2.再109年1月15日修正公布，自109年1月17日起施行之刑事訴 訟法第192條規定「第74條、第98條、第99條、第100條之1 第1項、第2項之規定，於證人之訊問準用之。」又司法警察 機關違反刑事訴訟法第100條之1第1項規定，無急迫之情況 卻未全程連續錄音之情形，揆諸該項規定之立法目的，在建 立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序 之規定，以確保程序之合法正當，亦即在擔保被告對於訊問 之陳述係出於自由意思，以及筆錄所載內容與陳述相符。從 而，司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影，筆錄所 載之被告供述，除非經檢察官證明係本諸被告自由意志所為 ，否則該供述是否在被告基於自由意志下所取得，國家機關 應受不利益之判斷。此於司法警察（官）未依規定全程連續 錄音或錄影之情況下，證人警詢筆錄所載之陳述是否出諸其 自由意志，亦應為相同之解釋，據以判斷是否符合傳聞法則 有關特別可信性要件（最高法院112年度台上字第2971號判 決意旨參照）。員警係於110年2月2日詢問證人丁○○，有警 詢筆錄可按，且該次警詢並未錄音、錄影等節，有本院公務 電話查詢紀錄表、職務報告及臺灣士林地方檢察署112年9月
22日士檢迺揚110偵9295字第1129056008號函（見本院卷第2 01至205、209、247頁）等可徵，員警製作該次筆錄之時間 ，顯已在刑事訴訟法第192條施行後，且違背有關司法警察 （官）詢問證人應全程錄音、錄影之規定甚明，先予敘明。 3.證人丁○○就本案案情有重要關係之事項，於警詢之證述情節 有部分與本院審理時之證述不符（詳後述），有先後證述內 容不一致之情形。又丁○○之警詢筆錄製作，雖與刑事訴訟法 第192條規定有違，然丁○○於本院112年10月19日審理時證稱 ：做筆錄時意識狀態清楚，警察沒有教我要怎麼講，沒有跟 我暗示是誰犯案，警察是要我據實陳述，我也據實陳述，筆 錄記載內容就是我的陳述內容，我看過沒有錯才簽名，關於 案情警察沒有對我有威脅、刑求這些不正的訊問方法，當時 的陳述是按照我租賃契約簽訂時的記憶下去陳述，警察沒有 暗示我說什麼等語（見本院卷第273至274、276頁）。己○○ 、丙○○於本院審理時均證稱：在110年間有幫證人丁○○製作 警詢筆錄，幫丁○○製作警詢筆錄時，是採一問一答方式來進 行，有讓丁○○從頭到尾連續陳述，整個過程沒有教導丁○○要 如何回答等語（見本院卷第281至282頁）。堪認員警製作丁 ○○警詢筆錄時，並未違反丁○○自由意志。又參丁○○於本院審 理時所為證述，或答稱沒有什麼印象、不太記得等語（見本 院卷第167頁），或答稱簽租約之時間點不記得、忘記了、 不太確定等語（見本院卷第274、276至277頁），顯已受時 間之經過而記憶模糊，致所證與警詢所陳有不一致之情形。 兩相比較，可知丁○○之警詢筆錄關於上開不一致部分，客觀 上具有較本院審判為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，丁○○該部分警詢 證述具有證據能力。被告主張該丁○○警詢證述無證據能力云 云（見本院卷第20頁），尚無可採。至於丁○○警詢陳述之證 明力如何，與其此部分警詢陳述具有證據能力，係屬二事。(二)證人乙○○之警詢筆錄（見偵字卷第26至31、48至50頁；第1 次警詢筆錄之詢問人為警務員己○○、記錄人為警員丙○○；第 3次警詢筆錄之詢問人為警員丙○○、記錄人為警務員己○○） ，有證據能力
1.「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到 庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條之3定有 明文。
2.證人乙○○經本院傳喚、拘提均未到，有本院送達證書、拘票 等可按。觀諸乙○○警詢筆錄所載詢答方式，從形式上觀察， 乙○○可以接受詢問，且對於所詢事項有所回答，無證據顯示 受詢問時有何身體、心理狀況異常，或中間有為其他外力介 入或人為干擾，致影響陳述純潔性、憑信性，其並分別於筆 錄末尾「經受詢問人親閱確認與事實無訛後」、「經被訊問 人親閱無訛後」簽名捺印，尚無事證顯示其於詢問時受有何 不正詢問，且證人己○○於本院審理時證稱：製作乙○○警詢筆 錄的時候，是一問一答的方式，是讓乙○○前後連續的陳述， 沒有特別去教導乙○○說要怎麼回答，乙○○做指認時沒有去暗 示或教導她，第3次筆錄是對於周邊共犯的分工情形請乙○○ 來說明是誰，在第3份筆錄作證的過程中，沒有對乙○○不正 訊問，她在第3份筆錄願意指認等語（見本院卷第286、291 、293頁）；證人丙○○於本院審理時亦證稱：製作乙○○警詢 筆錄的時候，是一問一答的方式，是讓乙○○前後連續的陳述 ，沒有特別去教導乙○○說要怎麼回答，乙○○做指認時沒有去 暗示或教導她，在做第3次筆錄指認的動作，是對於周邊共 犯的分工情形請乙○○來說明是誰，我們請她來，最主要也是 查這些被告及甲○○的方向；在第3份筆錄作證的過程中，沒 有對乙○○不正訊問，她願意指證等語（見本院卷第286、291 、293頁）。又被告於本院已對製作筆錄之證人己○○、丙○○ 行使反對詰問權，以爭執、辯明未到庭之乙○○於警詢之陳述 ，是否存在特別可信之情況，並補償、衡平被告無法詰問乙 ○○之防禦權損失。而依乙○○警詢陳述時之時空環境與相關因 素綜合判斷，其於警詢之陳述內容乃出於自由意志，非出於 不當外力干擾所作成，客觀上具有可信特別情況，且為訴訟 上採為證據之例外與最後手段，而為證明本案犯罪事實之存 否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第2款規定及憲法法庭1 12年憲判字第12號判決意旨，具有證據能力。另證人乙○○之 警詢陳述並非本院認定被告有罪之唯一或主要證據，併予指 明。被告主張乙○○於警詢之陳述無證據能力云云（見本院卷 第21頁），亦無可採。
(三)至於本案其餘被告以外之人於審判外之陳述，當事人均同意 作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無 違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟 法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。二、訊據被告對其於上開時間，將本案套房鑰匙交予乙○○並收取 垃圾，且獲得交鑰匙及收取垃圾費用等情坦認不諱（見本院 卷第270頁），惟矢口否認有何意圖使已滿18歲女子與他人 為性交行為而媒介、容留以營利犯行，辯稱：我不認識甲○○
，我只認識乙○○，我也只有看過乙○○1次，就是交鑰匙那1次 云云；於原審辯稱：我把鑰匙給乙○○是因為我在「小雞上工 」軟體上找收垃圾的打工，業主在備註條件要我幫忙送鑰匙 而已，我不知道送鑰匙是要給乙○○進行性交易云云。三、本院之判斷
(一)范雨蓁在捷克論壇網站上張貼上開廣告訊息，擬招攬不特定 男客與女子進行性交易，被告於110年1月25日2時39分許， 將本案套房鑰匙交予乙○○並收取垃圾，共取得報酬1,000元 （包括交付鑰匙費用500元及收取垃圾費用在內），嗣於110 年1月27日18時50分前某時許，男客陳顥升依捷克論壇廣告 並以LINE聯繫後，於同日18時50分許，進入本案套房與乙○○ 以3,200元代價完成性交行為，經警於同日19時25分許，在 本案套房查獲而扣得未使用保險套7個及現金3,200元等情， 業經共犯甲○○於原審供認不諱，並據證人陳顥升於警詢（見 偵字卷第9至12頁）、乙○○於警詢（見偵字卷第26至31、48 至50頁）證述明確，且有LINE對話紀錄翻拍照片、捷克論壇 網站資料、現場照片及監視器錄影畫面等可稽（見偵字卷第 74至97、98至101、70至73、21至25頁），被告於本院亦坦 認其有於上開時間將本案套房鑰匙交予乙○○並收取垃圾，且 已獲得1,000元費用等節（見本院卷第270頁），此部分事實 堪以認定。
(二)本案套房既為容留乙○○從事性交行為之場所，對於本案犯罪 之遂行顯然具有重要地位，參以本案套房鑰匙乃係由被告交 予乙○○，以便乙○○與男客進行性交易，堪認本案套房鑰匙之 掌控權乃操縱在被告之手，可由被告決定何人可進入本案套 房內，被告復於事後收取房內垃圾行為，當知乙○○於房內係 從事性交易；又被告自承其交付本案套房鑰匙予乙○○及收取 垃圾，共獲得1,000元報酬（見訴字卷第70至71頁），其有 藉此營利意圖，亦堪認定。被告於本院辯稱：我覺得倒垃圾 不應該以營利定我罪，我是以我自己的勞力去獲得云云；於 原審辯稱：我把鑰匙給乙○○是因為我在「小雞上工」軟體上 找收垃圾的打工，業主在備註條件要我幫忙送鑰匙而已，我 不知道送鑰匙是要給乙○○進行性交易云云，均與事證不符， 亦與經驗法則有違，無從採信。
(三)按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且
數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號 、98年度台上字第713號判決意旨參照）。查本案犯罪型態 ，歷經張貼廣告、媒介男客、提供性交易場所等各階段，乃 需由多人分工，始能完成之犯罪，故各成員彼此間，雖因分 工不同而未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既參與意 圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之全部犯罪 計畫一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所 有之犯罪目的，並未逾越合同意思範圍。據此，無論被告與 甲○○、ANA、新貴派、范雨蓁是否相識，均無礙於被告共同 為本案犯行之認定。被告辯稱：我不認識甲○○云云，亦無從 為有利被告認定。
(四)綜上，本案事證明確，被告所辯均無可採信，其犯行堪以認 定，應依法論科。
(五)本案套房尚難認乃被告所承租
1.「陳進雄」於109年10月28日20時許，以ANA所申辦門號0000 000000號行動電話（該門號為ANA於109年2月18日向台灣大 哥大股份有限公司申辦）作為聯絡電話，向丁○○以月租4,50 0元代價，承租本案套房等情，業據證人丁○○於警詢及本院 證述明確（見本院卷第59至63頁、本院卷第167至171、273 至280頁），且有存摺影本、學生房屋租賃契約書等可稽（ 見偵字卷第65至69頁、訴字卷第55至57頁）。 2.證人丁○○雖於警詢時指認當時與其簽訂租賃契約與交付鑰匙 之「陳進雄」為被告等語（見偵字卷62、64頁），且於本院 112年8月16日審理時證稱：有印象當時警察有拿照片給我指 認，當時的指認是依照我記憶中的那個人去確認照片中的人 就是當時跟我簽約的人，當時指認照片中的這個人就是跟我 簽訂淡水區新民街租屋處租賃契約的那一位「陳進雄」，我 覺得照片中的人像在庭被告等語（見本院卷第169頁）；復 於本院112年10月19日審理時證稱：警察在幫我做筆錄時， 我有做指認，當時有拿照片給我指認，我當時應該是有確認 ，我當時認為是他沒有錯，所以當時才會指認這位被告，我 是看照片指認，警察沒有暗示我說什麼，只是直接拿這張照 片給我看，租房子的人總共來了兩次，第1次先來看，第2次 來才簽約，第1次來看是2個人，距離簽約大概差了1、2個禮 拜，第2次來簽約是1個人，簽約才可以拿鑰匙，簽約那個人 來看房子的時候也有來過，那個人我總共看過2次，警察在 問我的時候、拿照片給我看的時候比較有印象，警詢中指認 簽約的人是當時就我印象所做的指認，我現在沒辦法確認真 的是時間過太久，我不敢確定，我當時在警詢的指認我認為
是正確的等語（見本院卷第276至279頁）。證人己○○並於本 院審理時證稱：當時有提供被告照片讓丁○○指認，丁○○指認 時一開始是有比較疑惑，後來他就確認了，我還記得他的反 應是他看了大概好幾秒才跟我們說對，是他；指認部分有再 次跟丁○○做確認，我說你再認清楚一下，因為時間，打契約 跟我們查獲的時間間隔差不多已經3個月了，我有跟他說你 再認清楚一點，看是不是他，因為被告特徵還蠻好認的，後 來他很肯定指認就是被告等語（見本院卷第282至283頁）； 證人丙○○亦於本院審理時證稱：當時有提供被告照片讓丁○○ 指認，但沒特意拿被告照片給他指認，應召小姐被我們查獲 以後，我們有去調住戶監視器，查明到被告使用的機車，我 們查明路線以後，隔了幾天再請房東來，因為鑰匙被告是交 付給應召小姐，我們判斷你有鑰匙大概就是承租人，經過應 召小姐指證說被告交鑰匙，我們就提供這個，當時他來做筆 錄，我們是提供我們之前有辦被告前案偵訊的照片給房東看 ，房東回答說就是他沒錯等語（見本院卷第282至283頁）。 固可認丁○○於警詢確曾出於自由意志而指認被告即為「陳進 雄」。惟丁○○於本院112年8月16日審理時證稱：已經隔2、3 年，都沒有印象，簽約的人不知道是不是被告，我也不敢確 定，不太記得是幾點、上午、下午還是晚上簽約等語（見本 院卷第167至168頁）。足認證人丁○○前後證述已有不一，則 其先前所為指認是否有誤認之可能，即非無疑。 3.又警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項第5點規定：「實 施指認，應依指認人描述之犯罪嫌疑人特徵，安排6名以上 於外型無重大差異之被指認人，供指認人進行真人選擇式列 隊指認。但犯罪嫌疑人係社會知名人士、與指認人互為熟識 、曾與指認人長期近距離接觸或為經當場或持續追緝而逮捕 之現行犯或準現行犯者，得以單一指認方式為之。」查丁○○ 於警詢時乃係依據員警所提供照片為單一指認，此為己○○、 丙○○於本院審理時證述明確，且有指認照片可佐（見偵字卷 第64頁），徵諸證人丁○○證稱先前僅看過「陳進雄」2次， 第1次來看房，第2次是簽約等語，衡諸一般看房、簽約所歷 經時間不一，可知丁○○與被告並非屬長期近距離接觸，彼此 亦屬陌生。況丁○○係於簽約後數個月後始製作警詢筆錄，於 此情況下，對於當時自稱「陳進雄」及與「陳進雄」共同簽 約之人之容貌、外型能否為清晰記憶而為正確指認，實屬可 疑。又被告不是社會知名人士，亦非經當場或持續追緝而逮 捕之現行犯或準現行犯，凡此，均足認丁○○於警詢之指認被 告，顯與前開指認犯罪嫌疑人注意事項原則規範不符，更難 憑丁○○有重大瑕疵之單一指認，遽認被告即為「陳進雄」或
與「陳進雄」共同到場簽訂本案套房租約之人。又若認本案 套房為被告所承租，其理應為提供容留場所之有資力之共犯 角色，衡情當不至於拋頭露面交付本案套房鑰匙予乙○○，亦 不至於事後至本案套房收取性交易後遺留之垃圾以賺取1千 元佣金，故亦不能以被告持有本案套房鑰匙，率認丁○○指認 屬實。
參、法律適用
一、刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為 人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留 」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於 前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行 為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100年度台上字第247 8號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第231條第1項 前段圖利容留性交罪。媒介之低度行為為容留之高度行為所 吸收，不另論罪。
二、被告與甲○○、ANA、新貴派及范雨蓁，就本案犯行有犯意聯 絡、行為分擔，均為共同正犯。
肆、本案尚難認檢察官有起訴被告涉行使犯偽造文書犯行一、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有 明文。又同法第267條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者， 其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均 應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起 訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴之 事實不構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，即無一部起訴 效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判， 否則，即有未經請求之事項予以判決之違法。再依同法第26 4條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範 圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項 之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯 罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成 要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分 者，始克當之。而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判， 但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使 撤銷部分失其形式上之效力（最高法院99年度台上字第5498 號判決意旨參照）。
二、起訴書犯罪事實欄一記載：「甲○○、戊○○與ANA ROMADHONI （另案通緝中，下稱ANA）及姓名、年籍不詳之成年人，共 同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之 犯意聯絡……由戊○○自民國109年10月28日起，以『陳進雄』名 義，並以上開門號作為聯絡方式，向不知情之林明達（為丁
○○之誤載）以每月新臺幣（下同）4500元之代價，承租新北 市○○區○○街000巷0號4樓401室套房……」等語，證據並所犯法 條欄二並記載：「核被告甲○○、戊○○所為，係犯刑法第231 條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而容留、媒 介以營利罪嫌」等語（見本院卷第6-1至6-3頁）。三、觀諸起訴書上開犯罪事實，雖記載被告以「陳進雄」名義， 並以上開門號作為聯絡方式，向丁○○承租本案套房，惟關於 行使偽造私文書之構成要件社會具體事實，即被告如何偽造 ，於何時、何地以何方式偽造、行使何私文書，何以足生損 害於公眾或他人等項之構成要件，均未見有何具體論述，甚 至亦無隻字片語提及租約2字，且亦未主張被告涉犯行使偽 造私文書罪。堪認起訴書就此部分敘述僅屬本案背景說明， 尚難認檢察官有起訴被告涉犯行使偽造私文書罪。四、又依起訴書所載內容，不能排除所謂「姓名、年籍不詳之成 年人」即為「陳進雄」之可能，檢察官應未主張、起訴被告 涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書犯行，起訴書關 於犯罪事實之記載亦無因此不詳或稍有誤差之處。且本院綜 以上情，認既無從排除「陳進雄」即為本案共犯新貴派、范 雨蓁之人，或出面承租之人已獲得「陳進雄」本人同意、授 權等情，復亦難認定被告即為當時自稱「陳進雄」之人，則 檢察官未起訴被告此部分涉犯偽簽「陳進雄」署名而行使偽 造私文書等犯罪事實，更明顯可認。則此部分非屬起訴之犯 罪事實，自亦無諭知無罪或不另為無罪諭知可言。伍、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯意圖使女子與他人為性交行為而容留 以營利罪、行使偽造私文書罪均事證明確而予以論罪科刑， 固非無見。惟查：(1)檢察官並未起訴被告涉犯行使偽造私 文書犯行，原判決認此部分業經檢察官起訴而判處罪刑，顯 屬訴外裁判，有未受請求之事項予以判決之違法；(2)乙○○ 於警詢陳稱：當初製作第2次調查筆錄時，警方請我指證提 供給我房間鑰匙及我所賺的性交易錢被抽頭的男子，因為該 男子知道我要來作筆錄，有交代我，叫我跟警方說：「我們 很久沒有聯絡了，也都沒有見面，如果有叫我用照片指認他 的時候，叫我說我們很久沒見面了，我忘記他的長相了」當 時我就沒有指證；編號第6號之男子為交給我性交易房間鑰 匙，編號第3號為抽頭我性交易所獲得金錢之男子等語（見 偵字卷第49頁），堪認乙○○於警詢所陳稱「提供給我房間鑰 匙及我所賺的性交易錢被抽頭的男子」，乃為不同人，並非 單指被告1人。參諸己○○於本院審理時證稱：「（問：當時 乙○○在警詢中說她第二次的時候之所以不願意指認，是因為
對方教她說，到時你們約她的時候，就要回答你們說我們很 久沒有聯絡了，也都沒有見面，如果用照片指認的時候就說 沒見面、忘記了，她講的這個人是被告，還是甲○○？）是甲 ○○。」「（問：是甲○○要求乙○○這樣做，你的印象中是這樣 ？）對。」等語（見本院卷第285頁）；丙○○亦於本院審理 時證稱：「（問：是甲○○要求乙○○這樣做，你的印象中是這 樣？）是。」等語（見本院卷第285頁）。原判決理由記載 ：「……綜合上開乙○○之證述內容……倘戊○○所述其僅係依業主 指示交付套房鑰匙予乙○○，對乙○○使用套房之目的毫不知情 ，何需要求乙○○於檢警調查中對其身分保密？」云云（見原 判決第5頁所載），與卷附事證不相契合，亦有違誤；(3)被 告於原審自承其交付本案套房鑰匙予乙○○及收取垃圾共獲得 1,000元報酬（詳後述），原判決認定被告獲得500元報酬， 亦有未洽。被告執前詞否認犯圖利容留性交罪並提起上訴， 雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應 由本院就被告圖利容留性交部分予以撤銷改判；至原判決關 於被告行使偽造私文書部分，因屬訴外裁判，由本院將此部 分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。
二、量刑
爰審酌被告不思循正途賺取金錢，竟與本案共犯共同媒介、 容留女子為性交行為以牟利，所為已對社會秩序及善良風俗 造成相當程度危害，所為應予非難，酌以被告於本案中所擔 任角色、分工內容、所得利益，兼衡被告素行、犯罪動機、 目的、手段、被告犯後態度，於本院自陳高中畢業，目前從 事路邊停車格開單員，家裡有母親、太太及姐姐，1個月收 入約3萬元左右之生活狀況（見本院卷第62、271頁）等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
三、沒收
(一)「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項、第 3項分別定有明文。
(二)被告固於警詢供稱：我是當時兼差收垃圾，收垃圾費用為收 一處200元等語（見偵字卷第19至20頁）；於原審供稱：一 般在APP丟垃圾收費500元左右等語（見訴字卷第71頁）。其 對於收取垃圾之「一般性」收費金額前後供述雖有差異。惟 被告業於本院坦認有收取本案報酬，業如前述，且就本案收 取報酬金額，其已於原審供稱：「（問：你方才說小雞上工 要你送鑰匙，可以拿多少報酬？）含丟垃圾是1仟元。」「
（問：所以這是《按：可能為『次』之誤寫》的收費，丟垃圾項 目收費沒有分開？）沒有。」「（問：所以本案因為多收垃 圾含鑰匙收費1仟元？）是。」等語明確（見訴字卷第70至7 1頁）。堪認被告於本案乃收取1,000元報酬，而為其犯罪所 得，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陸、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，作成本判決。
柒、本案經檢察官黃仙宜提起公訴，檢察官許景森於本院實行公 訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 書記官 馮得弟
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
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