臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1627號
上 訴 人
即 被 告 陳長榮
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院111年度重訴字第9號、111年度訴字第707號，中華民
國112年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署11
0年度偵字第5379、11540、12653、16332、17393、17394、3439
7號；追加起訴案號：同署111年度偵字第34377號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄三、四所處之刑暨定應執行刑部分均撤銷。上開刑之撤銷部分（即原判決事實欄三、四所處之刑暨定應執行刑），陳長榮各處有期徒刑貳月、貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、撤銷改判（即原判決事實欄【下稱事實欄】三、四所處之刑 ）部分
㈠按刑事訴訟法第348條第1、3項規定，上訴得對於判決之一部 為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 。本件原判決以上訴人即被告（下稱被告）陳長榮犯如事實 欄三所載犯行，論處其犯（刑法第216條、第210條之）行使 偽造私文書罪刑；犯如事實欄四所載犯行，變更起訴法條論 處其犯（刑法第216條、第220條第2項、第210條之）行使偽 造準私文書罪刑，並定應執行刑，及諭知相關沒收。被告不 服提起上訴，嗣被告於本院審理時明示僅針對原判決關於此 部分之刑之部分上訴，事實、罪名及沒收都沒有上訴（見本 院卷一第206至207、333頁、本院卷二第80、193頁）。故此 部分本院僅就第一審判決關於刑之部分是否合法、妥適予以 審理。
㈡原審審理後，就被告所犯事實欄三、四之2犯行，均予以科刑 ，並定應執行刑，固非無見。惟按，刑法第57條第10款明定 行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌注意之事項，此所
謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀 ，或與被害人和解，賠償損害等情形。被告犯後積極填補損 害的作為，為有利的科刑因素（最高法院112年度台上字第1 104號判決要旨參照）。查被告於本院準備程序時，業與事 實欄三、四所載告訴人吳榮哲以新臺幣（下同）2萬元達成 和解，且已於民國112年5月23日給付前開和解款項，有和解 筆錄、本院準備程序筆錄各1份在卷可查（見本院卷一第199 至200、203至213頁）。是事實欄三、四之2犯行新增對被告 更有利之科刑條件，量刑之基礎已有變更，原審未及審酌於 此，尚有未洽。從而，被告就此部分提起本件上訴，請求從 輕量刑，屬有理由，自應由本院就事實欄三、四所處之刑暨 因之失其附麗之定應執行刑部分均予以撤銷改判。 ㈢科刑（改判部分）
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑因子 ，包括被告有前案紀錄表記載之科刑素行，未能深切反省遵 守法律，竟冒用吳榮哲名義承租房屋及上網購物，除妨害財 政部關務署臺北關管理貨物進口之正確性外，亦生損害於吳 榮哲、出租人康淑娌，至為不該。惟斟酌被告之犯罪後態度 ，包括被告犯後於原審及本院審理時均坦承事實欄三、四之 2犯行，僅針對此部分之刑之部分上訴，且與吳榮哲和解並 賠償損失，堪認被告就此部分有悔悟之心。考量吳榮哲於本 院準備時亦表示：其願意原諒被告，不再追究等語（見本院 卷一第213頁）。另兼衡被告於原審及本院審理時自陳高中 畢業，入監前以參加拳擊格鬥賽為業，收入不穩定，未婚、 無子女，需扶養72歲（原審審理時）母親及精神障礙的哥哥 （見原審重訴卷二第247頁，本院卷二第211頁）之智識程度 、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別改量處如主文第2 項前段所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆 。
⒉按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5 款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾30年；分別宣告多數罰金時，應依同條第 7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下， 定其金額。亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最 重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對 限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定 應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自 應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於 行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括 行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質
、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復 性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程 度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法 益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面， 包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯 罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、 行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠） 等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價 之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年度 台上字第2307號判決意旨參照）。被告前開撤銷改判部分所 處之刑，符合數罪併罰之要件。爰審酌被告之事實欄三、四 之2犯行之犯罪時間各為109年10月20日、110年1月30日前某 日，行為時間尚有間隔，惟均係冒用吳榮哲名義而犯偽造（ 準）私文書罪，數罪對侵害法益加乘效應較微，另兼衡上開 行為人之責任、刑罰經濟及恤刑之目的等各定刑因子後，予 以整體非難評價，爰定其應執行刑如主文第2項後段所示。
二、上訴駁回（即事實欄一、二罪刑及沒收部分） ㈠按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。
㈡本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理 結果，認第一審判決以被告犯事實欄一各如其附表（下稱附 表）一編號1至11所載等犯行，均論處被告犯（毒品危害防 制條例【下稱毒品條例】第4條第3項之）販賣第三級毒品11 罪刑、想像競合所犯附表一編號12、14所載等犯行，均從一 重論處被告犯（毒品條例第4條第2項之）販賣第二級毒品2 罪刑、犯如附表一編號13、15至24所載等犯行，均論處被告 犯（毒品條例第4條第2項之）販賣第二級毒品11罪刑；想像 競合所犯事實欄二所載犯行，從一重論處被告犯（毒品條例 第5條第1項之）意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。並諭知相 關之沒收、追徵。原判決就採證、認事、用法、量刑、沒收 ，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於被告及其辯 護人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。 核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無 足以影響其判決結果之違法或不當情形存在，爰予維持。除 更正附表一編號21「寄送地」欄之「淡水」為「淡水區」、 附表二編號1「鑑定報告」欄之「交通部民運航空局」為「 交通部民用航空局」、附表二編號3「鑑定結果」欄之「煙
彈」為「菸彈」、附表二編號16「鑑定結果」欄之「1302.5 公克」為「1302.03公克」、刪除附表二編號23、24「鑑定 結果」欄之「微量」2字外，餘均引用第一審判決書所記載 之事實、證據及理由（如附件）。
㈢被告上訴意旨暨辯護人辯護意旨（下合稱上訴意旨）略以：㈠ 被告並無附表一所載販賣毒品犯行，原判決未就附表一所載 各次犯行逐一依嚴格證明法則認定犯罪事實，僅泛以證人蔡 依彤、施俊明、李財勝、侯廣威、郝彥筑、王怡婷等人（下 稱合蔡依彤等人）之證述、尿液檢驗報告，即論被告附表一 所載24次販賣毒品之犯罪事實。蔡依彤之證述有前後不一之 瑕疵，且蔡依彤等人之證述均無補強證據，不足採為認定被 告有罪之依據。又施俊明、李財勝之警詢陳述不具證據能力 ，該等證述亦不足認定被告有販賣毒品之事實。是原判決此 部分之採證認事有違證據、經驗及論理法則，並有判決理由 不備之違誤；㈡就事實欄二部分，被告坦承持有，然否認基 於販賣之意圖而持有，本案並無相關客觀事實足以認定被告 主觀上有販賣之意圖，原判決未說明依何證據認定被告以不 詳價格取得附表二所示毒品，而以臆測方式認定被告有意圖 販賣而持有毒品犯行。另原判決既已肯認有真實姓名不詳、 綽號「阿雄」之人（下稱「阿雄」），後又稱此係幽靈抗辯 。是原判決此部分之採證認事有違證據、經驗及論理法則， 並有判決理由欠備、矛盾之違誤等語。
㈣本院除援引附件第一審判決書之記載外，並補充理由如下： ⒈上訴意旨㈠部分：
⑴查被告初於警詢、檢察官偵訊時，均矢口否認有何販賣毒品 或以透過快遞方式將毒品寄送予蔡依彤等人之行為，嗣於11 0年5月10日即向檢察官提出其親筆簽名之「刑事自白狀」1 份，並明白載稱：「......被告確實有販賣毒品、持有等犯 行，特具狀坦承犯行......」等語（見臺灣臺北地方檢察署 【下稱臺北地檢署】110年度偵字第5379卷【下稱偵5379卷 】第345頁）。後被告於110年10月26日警詢時，有辯護人廖 孟意律師到場陪訊，被告亦供認：我不認識王怡婷，但我想 承認王怡婷於警詢時證稱於109年12月5日晚間10時許，以1 顆第二級毒品MDMA（下稱MDMA）1,000元之售價向我購買8顆 MDMA（共8,000元），並利用ATM無摺存款方式將8,000元存 至我指定帳戶作為毒品買賣代價乙事（按即附表一編號24部 分）。郝彥筑是我朋友，我有寄送一些水果或是第二級毒品 大麻（下稱大麻）給郝彥筑（見臺北地檢署110年度偵字第3 4397號卷【下稱偵34397卷】一第112、115頁）；嗣被告於1 11年1月25日檢察官偵訊時，辯護人趙元昊律師（按即本案
辯護人）亦在庭為被告辯護，被告仍供承：我承認有使用LA LAMOVE快遞（下稱LALAMOVE）在販賣毒品。蔡依彤的部分（ 按即附表一編號1至11部分）我有賣，侯廣威、施俊明、李 財勝、郝彥筑、王怡婷等中文名字我不認識。我有與侯廣威 交易毒品（見臺北地檢署110年度偵字第16332號卷【下稱偵 16332卷】第353至354頁）各等語（下合稱本案被告之自白 ）明確。被告於上開警詢、檢察官偵訊時，均有辯護人在場 ，足認本案被告之自白，並無遭到不正訊問之情形，乃出於 其自由意志而具有任意性。且本案被告之自白亦核與蔡依彤 等人之證述相符一致，並有卷內各項證述足資佐證（詳原判 決理由欄乙、壹所載），堪認被告上開任意性自白亦與事實 相符。是被告嗣於原審及本院審理時，翻異前詞，空言否認 有何販賣毒品犯行，核屬卸責之詞，要無足採。 ⑵再稽之施俊明於本院審理時結證稱：於109年11、12月間，我 的住所在桃園市○○區○○路0○000號房，電話號碼是000000000 0號，我郵局帳戶於109年11月19日轉帳1萬5,600元到帳號00 00000000000000000帳戶（按即被告申辦之臺新銀行帳戶， 下稱被告臺新銀行帳戶），是我親自匯款用來買印尼語稱為 「INEX」的毒品以及第三級毒品愷他命（下稱愷他命），購 買總數忘記了，但記得「INEX」是以1顆800元計價、愷他命 則是以公克計價。我記得109年12月2日購買的INEX1顆是800 元，有拿到毒品。我在警詢、檢察官偵訊時的證述都屬實， 警詢時我是講「INEX」，「INEX」吃了後頭會變重、會搖， 「搖頭丸」是通譯講的。檢察官問搖頭丸時，我的回答也是 這個意思。被告臺新銀行帳戶是「TELLY」提供給我的，我 是在通訊軟體WHATSAPP上跟「TELLY」聯繫要買「INEX」跟 愷他命。我現在用我手機搜尋，「INEX」就是MDMA等語綦詳 （見本院卷二第82至87頁）。核施俊明上開證稱係透過「TE LLY」（按即「劉艾微」）購買毒品並匯款至被告臺新銀行 帳戶、MDMA係1顆800元、愷他命係以公克計價等節，均核與 其於警詢、檢察官偵訊時之證述相合一致（見臺北地檢署11 0年度偵字第11540號卷【下稱偵11540卷】偵11540卷第27至 33、109至112頁），且有LALAMOVE訂單資訊、施俊明之中華 郵政存簿儲金簿封面及內頁明細、ATM交易明細、被告臺新 銀行開戶資料及交易明細等件在卷（見偵11540卷第43至53 、55至57頁）可佐。又施俊明上開證稱之「INEX」，確為MD MA，亦有施俊明手機查詢畫面翻拍照片、印尼網路新聞列印 資料及中文譯文各1份在卷（見本院卷二第95、101至150頁 ）可參。綜上各節，堪認施俊明上揭證述洵屬信實，可以採 信。況若非與「劉艾微」接洽並寄送毒品之人即為被告，被
告又何須按址記寄送包裹至「劉艾微」指定地點並署名「劉 艾微」收受，施俊明又豈有無端匯款2萬餘元至被告臺新銀 行帳戶之理，足認被告確係與「劉艾微」接洽如附表一編號 12至13所示毒品買賣之人。是被告確有附表一編號12至13所 載販賣第二級、第三級毒品等犯行，至為灼明。又參以被告 如附表一編號12至13所載販賣第二級、第三級毒品等犯行， 係由購毒者下單後，被告即透過LALAMOVE運送裝有毒品之包 裹予購毒者而完成毒品交易，核與附表一編號1至11、14至2 4所載之毒品交易模式一致，益徵被告確有附表一所載之販 賣第二級、第三級毒品等犯行，殆無疑義。
⑶按毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品 購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據 。所謂補強證據，係指與待證事實具有相當程度關聯性之證 據，非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證 供述人所陳述之犯罪事實非屬虛構，足資保障其所陳犯罪事 實之真實性，即為已足（最高法院112年度台上字第3650號 判決意旨參照）。本件原判決認定被告確有附表一所載之販 賣第二級、第三級毒品等犯行，主要係依憑被告不利於己之 供述（前述本案被告之自白），證人即附表一各編號購毒者 蔡依彤等人不利於被告之證述（向被告購買毒品），佐以卷 附被告與蔡依彤等人之相關LALAMOVE訂單資訊、手機網路銀 行翻拍照片、銀行開戶資料、轉帳交易明細、濫用藥物檢驗 告、尿液檢體委驗單等相關證據資料，並就蔡依彤等人證述 有補強證據足資保障其等陳述之犯罪事實非屬虛構詳予說明 ：蔡依彤最後一次向被告購買愷他命係110年1月6日（即附 表一編號11），然警方在不久後之110年2月4日即在蔡依彤 住處扣得愷他命數包，且蔡依彤於同日採尿檢驗呈愷他命陽 性反應，可見蔡依彤確有向被告購買愷他命並持以施用。又 本案被告之自白，核與蔡依彤之證述一致，況被告為隱匿係 利用不知情之快遞販毒，便夾雜水果或健康食品與愷他命一 併寄送以增加重量，以免遭人懷疑，此即與常情相符，是被 告寄予蔡依彤之物品即為愷他命；另本案被告之自白，核與 施俊明、李財勝之證述一致，況經質之被告「此部分寄給『 劉艾微』之物為何」、「為何會收到施俊明及其友人林文賢 、李財勝的匯款」等節，被告均未提出合理解釋，僅答以「 不認識『劉艾微』、施俊明、林文賢、李財勝，時間太久，忘 了是寄何物」、「有匯款可能是他們欠我錢」、「我覺得是 『阿雄』策畫這件事，他做一些骯髒事，我不記得有寄毒品給 他們」、「不記得為何李財勝要匯款給我」各等語。然被告 既與施俊明、林文賢、「劉艾微」、李財勝互不相識，其等
自不可能向被告借款，是被告所辯顯不可採。又倘此部分與 「劉艾微」接洽並寄送毒品之人非被告，則被告何須寄件至 上址，並署名不相識之「劉艾微」收受、李財勝、施俊明何 以親自或指示友人林文賢匯款到被告臺新銀行帳戶，顯見與 「劉艾微」接洽此部分毒品交易之賣方即為被告，是認被告 前開自白應屬實情，被告確有分別販毒予施俊明、李財勝； 侯廣威最後一次向被告購買大麻係110年1月8日（即附表一 編號22），其於110年2月18日採尿檢驗呈大麻陽性反應，且 侯廣威施用大麻犯行亦經檢察官為緩起訴處分確定，可見侯 廣威確有向被告購買大麻並持以施用。又本案被告之自白， 核與侯廣威證述一致，況被告為隱匿係利用不知情之快遞販 毒，便夾雜罐頭、水果與大麻等第二級毒品一併寄送以增加 重量，以免遭人懷疑，此即與常情相符，是認本案被告之自 白應屬實情，其寄予侯廣威之物品即為大麻、MDMA、LSD； 郝彥筑於109年12月31日向被告購買大麻後，在將近9個月後 之110年9月13日在其住處扣得大麻煙油3支，同日採尿檢驗 呈大麻陽性反應，且郝彥筑施用大麻犯行亦經檢察官為緩起 訴處分確定，可見郝彥筑確有長期施用大麻之習慣。另衡以 被告與郝彥筑僅為一般朋友，被告實不可能無償提供大麻予 有施用習慣之郝彥筑，是郝彥筑本案所證信而有徵，應可採 信；被告與王怡婷不相識，被告自不可能與王怡婷聯絡而寄 水果或健康食品，且倘此部分與「陳翰」接洽並寄送毒品之 人非被告，則被告何須寄件予不相識之王怡婷、王怡婷又何 須匯款到被告臺新銀行帳戶，顯見此係由「陳翰」從中與被 告接洽此部分毒品交易，是被告確有販毒予王怡婷；本案除 購毒者之供述外，併參照前揭證據（即被告之自白、購毒者 之匯款資料、LALAMOVE訂單資訊，及購毒者蔡依彤、侯廣威 、郝彥筑等之尿液檢驗報告或扣案毒品等）已認被告確有附 表一之販毒犯行等旨。經核原判決就上開各項證據資料相互 勾稽、互為補強而為之事實認定，與經驗法則及論理法則無 違。且原判決已說明其認定被告如附表一所載各次販賣第二 級、第三級毒品犯行之依據（即就被告之自白、蔡依彤等人 之證述、相關匯款資料、銀行交易明細及LALAMOVE訂單資訊 等相關證據資料相互勾稽比對而得）。自無上訴意旨㈠所指 原判決未依嚴格證明法則逐一認定被告各次販毒之犯罪事實 、蔡依彤等人之證述並無補強證據互為補強等情形。是上訴 意旨㈠執此為由，指摘原判決之採證認事有違證據、經驗及 論理法則及有判決理由不備之違誤等語，並非可採。 ⑷次按證人或共犯之供述前後稍有不符，或相互間有所歧異， 究竟何者為可採，法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟
酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳 述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛 盾，即認其全部均不可採（最高法院111年度台上字第4562 號判決意旨參照）。查蔡依彤於原審審理時，固證稱：愷他 命我忘記是我還是我男友跟被告購買，也不記得購買的數量 等語（見原審重訴卷第407至408、412至416頁），惟蔡依彤 於原審審理時仍指證：我購買愷他命的來源只有被告，都是 用臉書（Facebook）訊息聯絡購買，之後被告用LALAMOVE寄 送愷他命到我住處給我，毒品價金是從我中國信託商業銀行 的帳戶匯款至被告臺新銀行帳戶。LALAMOVE交易明細中各如 附表一編號1至11所載時間，都是被告透過LALAMOVE寄送愷 他命給我，包裹寄送過來時有時候會夾雜一些水果或保健食 品。我每一次跟被告聯繫都是要買愷他命，每次愷他命交易 都是銀貨兩迄後，才會有下次的交易等語（見原審重訴卷第 401至404、418至419頁）明確，核與其於警詢、檢察官偵訊 時證稱其與被告為附表一編號1至11所載各該愷他命毒品交 易之基本事實相符一致（見偵16332卷第37至42、69至71、3 41至343頁），自不能因其上開於原審審理時證述之枝節差 池，即難遽認全部均為不可採信。是上訴意旨㈠指摘蔡依彤 之證述不可信等語，亦非可採。
⑸再按刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基 本訴訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待 證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非 可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而 其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程 序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞 ，採為認定被告犯罪事實之證據。刑事訴訟法第159條之3第 3款規定：被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或 傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據。乃為達實體真實發現之訴訟 目的而設之特別規定，係以具有「特信性」與「必要性」， 已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，亦容許其得為 證據，至所謂「經證明具有可信之特別情況」（絕對可信性 ），係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋 上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於臨終前 陳述、當場陳述及違反己身利益之陳述等例為審酌判斷（最 高法院112年度台上字第4270號判決意旨參照）。查原判決 就施俊明於原審審理時經傳喚、拘提，均未能使其到庭；而 李財勝因已離境，且經原審多次傳喚未到庭，而均有所在不
明而傳喚不到之情形。原判決就施俊明、李財勝於警詢陳述 之原因、過程及功能等外在環境加以觀察，認信用性已獲得 保障。並就何以具有可信之特別情況，乃為證明被告犯罪事 實之存否所必要，因而依刑事訴訟法第159條之3第3款規定 得為證據之理由甚詳（見原判決第3頁第8至31行），核其論 斷說明，於法尚無不合。上訴意旨㈠徒憑已意，猶謂原判決 認施俊明、李財勝於警詢之陳述具有證據能力有違證據法則 等語，自非可採。又施俊明已於本院審理時到庭接受交互詰 問，復經本院採取，故即便除去施俊明之警詢陳述不予採取 ，亦對原判決之結果不生影響。
⒉上訴意旨㈡部分：
⑴按證據之取捨及事實之認定，均為法院之職權，倘其採證認 事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者， 自不得任意指為違法。而行為人意圖營利而購入毒品，或購 入毒品後始另起銷售營利之意圖，其主觀上均已認知係為銷 售營利之目的而持有毒品，倘其行為態樣，依一般社會通念 ，尚未對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益， 形成直接危險，而未開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之 實現具有必要關聯性之行為者，即非著手販賣毒品，只能成 立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人之主觀營利意圖之存 否，應審酌行為人購入毒品之情形、持有毒品之外觀、數量 、預備用於銷售之分裝毒品工具、相關聯繫或記帳資料，及 查獲之地點、環境，並行為人對外各種言行舉止等情狀，依 憑直接、間接證據予以綜合判斷（最高法院112年度台上字 第3604號判決意旨參照）。關於事實欄二部分，原判決主要 依憑被告部分不利於己之供述，臺北市政府警察局（下稱北 市警局）士林分局（下稱士林分局）現場勘察報告、原審法 院搜索票、勘察採證同意書、現場勘察採證示意圖、士林分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、北市警局刑案現場證物 清單、刑事案件證物採驗紀錄表、現場勘察採證照片、附表 二所示毒品之鑑定報告、扣案之附表二所示毒品暨其餘卷內 相關證據資料，而為論斷，並依調查證據所得之直接、間接 證據為合理推論，相互勾稽，載敘被告基於販賣毒品營利之 意圖，在000年0月間某日，以不詳價格向「阿雄」取得如附 表二所示之毒品而持有之，並置放於其租屋處，未及與購毒 者聯繫或售出，即為警查獲，所為已該當想像競合犯意圖販 賣而持有第一級毒品罪（尚犯意圖販賣而持有第二級、第三 級毒品等罪）構成要件之論據及理由。就被告否認犯罪所執 其係替「阿雄」保管附表二所示毒品，並無販賣毒品營利意 圖等語之辯解，何以係卸責之詞且與事實不符，說明：扣案
之附表二所示毒品，最少的第一級毒品古柯鹼驗前淨重尚有 2,000公克以上，最重的大麻、MDMA驗前淨重竟有5,000公克 以上，顯見被告持有之毒品之數量非微。又被告僅在該處放 置2臺除濕機，並未將該等大量毒品彌封於包裝袋，恣意任 由毒品與空氣接觸而受潮等情，則倘被告無銷量毒品之管道 ，其顯不可能於短期內在該等毒品尚有效前處置完畢。被告 並無施毒品之習慣，惟被告竟辯稱其願為「阿雄」保管毒品 ，乃因可偷施用毒品等語，此與被告於警詢時稱其無施用毒 品習慣及採尿檢驗無毒品反應之結果不同。況毒品為量微價 高之違禁物，易受潮變質，一般施用者通常僅持有少量以供 短期施用，以免因時間經過及天候因素，使未及施用之毒品 受潮變質，亦可避免遭查獲風險，是被告竟為供己施用而為 他人持有大量之毒品，若謂無販賣牟利意圖，即與常情及經 驗法則有悖。可見其持有如附表二所示毒品顯非供己施用， 如非為圖巨額販毒之利潤，豈有冒險代「阿雄」持有上開鉅 量之毒品之理。況被告不僅無法提供「阿雄」聯絡方式，亦 不知「阿雄」真實姓名，若被告與「阿雄」交情非深，「阿 雄」焉可能輕易寄放價值甚高具數量甚鉅之毒品予被告後便 置之不理，此亦與常情不符。是被告辯稱係代「阿雄」保管 毒品，有諸多與常理不符之處，又乏相關佐證，認屬幽靈抗 辯。另被告究係代「阿雄」保管附表二所示毒品「全部」或 「一部」，保管之原因究係「供己施用」或「遭人脅迫」， 其前後供述明顯歧異且反覆，若屬實情，當無可能一再翻異 其詞，可見其代「阿雄」保管毒品之說詞，難以遽信。本案 雖無證據足認被告係因買主要約而購入毒品，或已行銷在先 而著手販賣。然被告持有毒品數量甚鉅，佐以被告持有附表 二所示毒品前已有販賣第二級、第三級毒品等犯行（即附表 一部分），足認被告係基於販賣營利之意圖而持有附表二所 示毒品等旨。已敘明被告所持辯解何以不足採取之理由，另 依其取捨判斷證據證明力之職權行使，針對被告所為前後相 異或未臻明確之說詞，何以採取其中一部，其他證述如何與 案內資料不合而無足為有利被告之認定，亦根據卷證資料， 逐一剖析敘論。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並非 僅憑臆測而為論斷，且無悖乎經驗法則與論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、判決理由欠備或矛盾之違誤。上訴意旨㈡ 部分，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證 認事職權的適法行使，任憑己意，指為違法，並非可採。 ⑵又實務上所稱之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不 願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推 卸予已故之某人，甚或任意捏造而實際上不存在之人，以資
卸責。因法院無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其辯 解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信，是在無積極 證據足資佐證下，自得認其所為抗辯係非有效之抗辯（最高 法院111年度台上字第4796號判決意旨參照）。原審基此而 於理由欄乙、貳、五中詳予說明如何綜合卷內各種直、間接 證據，依據附表二所示毒品價值昂貴、數量甚鉅，且被告與 「阿雄」並無交情，「阿雄」應無任由被告保管毒品、被告 亦無可能冒查獲風險而為「阿雄」保管毒品之可能等情，因 而認定被告所辯附表二所示毒品係為「阿雄」保管等語，核 屬幽靈抗辯，不可採信。既係本於推理作用所得心證而為事 實判斷，係屬原審採證認事職權之適法行使，不容任意指為 違法。又原判決係載敘被告辯稱「為『阿雄』保管附表二所示 毒品」等語，乃屬被告將其犯行推卸予「阿雄」之幽靈抗辯 ，並非指被告虛捏「阿雄」之幽靈抗辯（見原判決第17頁第 19至29行）。是上訴意旨㈡執上詞指摘原判決有判決理由矛 盾之違誤，亦非可採。
㈤至被告及辯護人雖聲請傳喚證人梁世華、李財勝到庭作證， 而此部分之證據調查，業經本院傳喚梁世華、李財勝到庭， 惟其等2人於本院審理期日均未到庭，梁世華復經本院拘提 無著，有本院送達證書、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、 員警拘提報告書各1份在卷（見本院卷一第281、283、285頁 、本院卷二第45、161、173、175頁）可稽。且此部分之證 據調查聲請，亦經被告及其辯護人捨棄（見本院卷一第333 頁、本院卷二第194頁），附此敘明。
㈥綜上所述，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鈜鎰提起公訴及追加起訴，被告提起上訴，檢察官劉穎芳、張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 許泰誠
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳語嫣
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文（上訴駁回部分）：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附件】
臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度重訴字第9號
111年度訴字第707號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳長榮 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○路0段000號13樓之 1
（另案於法務部○○○○○○○執行中）選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列被告違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5379號、第11540號、第12653號、第16332號、第17393號、第17394號、第34397號），及追加起訴（110年度偵字第34377號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
陳長榮犯如附表一主文欄所示之罪，處如附表一主文欄所示 之刑；又意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年； ......（行使偽造【準】私文書部分未引用，略）；不得易 科罰金部分，應執行有期徒刑拾陸年。
貳、沒收部分：
一、扣案如附表二編號6、11至12、16、25至30......及犯罪所 得新臺幣貳拾參萬玖仟壹佰捌拾元均沒收。
二、扣案如附表二編號1至5、7至10、13至15、17至24、31至39 之物沒收銷燬。
事 實
一、陳長榮明知大麻、麥角二乙胺（簡稱LSD）、MDMA係毒品危 害防制條例第2條第2項之第二級毒品，愷他命係同條例第2 條第3項之第三級毒品，不得販賣、持有或逾量持有，竟意 圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，先後與買家或買 家之友人聯繫毒品買賣事宜，分別達成買賣上開第二級、第 三級毒品之合意後，先後利用不知情之LALAMOVE快遞人員寄 送以販售毒品共24次（各次販賣對象、時間、毒品數量、價 格、寄送地等，詳如附表一所示）。
二、陳長榮基於販賣第一級毒品古柯鹼、第二級毒品大麻、裸頭
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