臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第887號
上 訴 人
即 被 告 張珮慈
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院111年度
易字第1026號，中華民國112年4月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第28895號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張珮慈犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張珮慈明知選物販賣機（俗稱之「夾娃娃機」）內之商品須 以取物夾夾取，不得以搖晃、撞擊機台之方式使其內商品掉 落，竟與陳漢原、蘇柄璋(陳漢原、蘇柄璋經本院112年度上 易字第394號判處犯結夥竊盜罪，各處有期徒刑3月，經最高 法院112年度台上字第3817號判決駁回上訴確定)共同基於意 圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國111年1月3日上午4時 16分許，在桃園市○○區○○○路000號娃娃機店內把玩余秀玲經 營擺置之選物販賣機時，結夥三人，輪流以徒手搖動、以身 體撞擊余秀玲所有之夾娃娃機，而取得掉落至機台取物口之 商品泡麵8碗而竊取之。嗣因余秀玲查看監視畫面察覺有異 ，在該店機台台主之LINE群組（陳漢原、蘇柄璋亦為該店機 台台主）內傳訊警告並報警處理而查獲上情。
二、案經余秀玲訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述 證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予 爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之
瑕疵情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列 所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於 本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均 未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況 與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 及第159條之4之規定，應認均有證據能力。二、訊據上訴人即被告張珮慈固坦承有把玩機台一事，惟矢口否 認有何竊取他人之物之犯行，辯稱：我都一直在那邊投錢， 搖台的人是蘇柄璋云云。經查：
㈠被告於偵查中自承：（問：有無與陳漢原、蘇柄璋於111年1 月3日在告訴人的娃娃機店桃園市中壢區新中北路249巷口以 搖撞方式，撞落泡麵11碗？）有，但這是因為已達保夾金額 ，但娃娃機台都沒有掉泡麵出來，所以我們才用撞的；我們 只是想把泡麵撞出來，好玩而已等語明確（111年度偵字第1 0468號卷第68頁），事後雖改稱：當日僅有蘇柄璋搖晃機台 ，我有阻止他搖晃機台云云，惟查，依監視器錄影顯示，現 場除蘇柄璋雖有搖撞機台外，被告自己亦有雙手扣住機台兩 側，左右拉扯機台約5下之行為（原審易字卷第71、96頁） ，而被告之男友陳漢原更係有連續左右搖晃機台約20下、與 蘇柄璋合作分別站於機台兩側輪流推動機台、身體呈弓箭步 站姿自己往前大力推動機台之動作（原審易字卷第71、84至 87、90、92頁），又過程中3人均圍於機台旁站立，並於搖 動機台之期間內持續交談說笑（原審易字卷第71、83至94頁 ），是被告於偵查中之自白，足認與事實相符，其事後辯稱 未搖動機台，且有阻止蘇柄璋云云，自無可採。被告與漢原 、蘇柄璋三人有以搖動、撞擊機台之方式，使機台內之泡麵 掉落至取物口等情，堪以認定。
㈡被告雖辯稱於過程中均有投錢云云，然查，選物販賣機並非 於投錢後即可取得機台內之商品，而係需透過技巧以機台內 之取物夾夾取物品並使其掉落至機台取物口，或投幣至保證 夾取之金額後，使取物夾進入保夾模式以夾取物品，故被告 雖有投錢之行為，然其與陳漢原、蘇柄璋以搖動、撞擊機台 之非法方式，使機台內之泡麵非因其抓取之技巧或進入保夾 模式而掉落，是被告與陳漢原、蘇柄璋有意圖為自己不法所 有之犯意聯絡及行為分擔，且被告等3人均在現場共同參與 ，而有結夥3人之情形甚明。
㈢被告另於上訴理由辯稱：當時陳漢原已投幣到達該機台保證 夾取之金額，因仍未掉落商品，所以才用搖動、撞擊機台的 方式取得泡麵，並無竊盜之犯意云云。然依監視錄影畫面顯
示，被告、陳漢原於夾取泡麵時，爪子於碰到泡麵時即鬆開 ，尚非保夾狀態，陳漢原、蘇柄璋於未夾取到物品後均有用 力推撞機台，被告事後亦有左右搖晃機台，且被告等3人於 此過程中均一起聊天說笑（原審易字卷第82至84、88、92頁 ），若被告、陳漢原、蘇柄璋確已投幣至保夾金額而未能順 利夾取商品，此時因商品未掉落取物口，取物夾仍會維持保 夾狀態，被告等自可繼續操作取物夾至商品掉落取物口為止 ，殊無搖晃、撞擊機台之必要，且陳漢原、蘇柄璋亦為同一 場所之機台主，與告訴人有共同之LINE群組可聯繫，經告訴 人於另案審理時證述明確（原審易字卷第39頁），如當時確 有投幣至保夾金額而未能出貨情形，被告及陳漢原、蘇柄璋 大可透過LINE與告訴人聯繫此事，然依該群組之LINE對話內 容顯示，在告訴人出言警告前，被告、陳漢原、蘇柄璋均未 有在LINE上反應此事，此有LINE對話內容可參（111年度偵 字第10468號卷第79至89、91至105、109至119頁），顯見被 告前揭辯詞，均屬卸責之詞，不足採信。
㈣按竊盜罪未遂既遂之區別，以所竊之物，已否移入自己支配 之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管有或尚未 移入自己支配之下，均為未遂，倘已將他人管有之物，以偷 竊之方法，移入自己支配之下，即為既遂（最高法院69年度 台上字第2523號判決意旨參照）。檢察官起訴書固認被告所 為僅屬未遂，惟被告於偵查中供述：泡麵掉出來後我們就看 到告訴人在LINE群組上叫我們不要撞機台，我們就把全部泡 麵放在機台上方就離開了等語（111年度偵字第10468號卷第 68頁），被告等以搖動、撞擊方式使告訴人機台內之泡麵掉 落至取物口時，告訴人對該泡麵之持有即已遭破壞，該泡麵 已移入被告等之實力支配之下，是被告等所為自屬竊盜既遂 。至於被告於竊盜既遂後，因遭告訴人於機台主之LINE群組 內傳訊警告後，將泡麵放於機台上方後離去，此屬竊盜既遂 後之犯後態度，自無從因此而認定被告等之竊盜行為尚未既 遂。
㈤證人即共犯陳漢原、蘇柄璋於偵查中均證稱：泡麵掉出來後 我們就看到告訴人在LINE群組上叫我們不要撞機台，我們就 把全部泡麵放在機台上方就離開等語（111年度偵字第10468 號卷第67頁），而LINE群組中有傳送將泡麵11碗放置機台之 照片（111年度偵字第10468號卷第85頁），可知被告、陳漢 原、蘇柄璋當日所取得之泡麵數量為11碗。又蘇柄璋於LINE 群組對話中向告訴人表示當日已投入新臺幣（下同）400元 ，衡以該機台之保夾金額為190元，並考量被告等夾取前該 機台內可能已有累積金額，以有利被告等之認定，其等保證
取物之數量為3碗，故被告所竊取之泡麵數量應為保夾範圍 以外之8碗。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告 犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊 盜罪。
㈡被告與陳漢原、蘇柄璋間就本案犯行具犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。
㈢起訴書固認被告所為係犯刑法第321條第2項、第1項「第3款 」之結夥三人以上加重竊盜未遂罪嫌，其中「第3款」顯係 「第4款」之誤載，而被告之竊盜行為應已既遂，業如上述 ，檢察官此部分認定自有未洽，然其罪名同為結夥三人以上 竊盜，僅行為態樣有既未遂之分，尚無庸變更起訴法條（最 高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照）。又本院已就 此事實、罪名及本院所處之刑可能會重於原判決之刑等告知 被告（本院卷第119、120頁），無礙於被告防禦權之行使， 併此敘明。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低 刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經查，本件被告與 蘇柄璋、陳漢原共同竊取之泡麵僅為8碗，其竊得之物價值 非高，被告等亦將該泡麵全數放回告訴人之機台上方，而未 實際取走贓物，且告訴人復於警詢時表示：被告有向其道歉 ，所以我只對陳漢原、蘇柄璋提出告訴等語（111年度偵字 第10468號卷第28頁），衡以被告所犯加重竊盜罪之最輕本 刑為有期徒刑6月，依其犯罪之具體情狀觀之，堪認若科以 法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條規定酌 減其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告有投幣，並未搖晃機台，碰觸機台 係為將移位之機台校正，陳漢原已投幣到達該機台保證夾取 之金額，因無法一次性掉落商品，所以才用搖動、撞擊機台 的方式取得其內泡麵等語。
㈡原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查，被告所犯為刑法第321條第1項第4款之 結夥三人以上竊盜罪，原審認被告所犯為刑法第321條第2項 、第1項第4款結夥三人以上竊盜未遂罪，容有未合。被告執 詞否認提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，
自應由本院予以撤銷改判。又原判決係因適用法條不當而撤 銷之，依刑事訴訟法第370條但書之規定，不受不利益變更 禁止原則之拘束，附此敘明。
㈢本院以為人之責任為基礎，並審酌被告正值青壯，有正當職 業，竟因貪圖小利及樂趣，明知選物販賣機台內之商品須以 取物夾夾取，不得以搖晃、撞擊機台之方式使其內商品掉落 ，仍與陳漢原、蘇柄璋以不當方法竊取告訴人機台內之物品 ，造成告訴人之損失，法制觀念薄弱，漠視他人財產法益， 所為非當，且犯後否認犯行，兼衡被告之素行、犯罪動機、 目的、手段、所竊取之財物為泡麵8碗、價值非高、得手後 因受告訴人警告而將之置於告訴人機台上方後離去、於本院 自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。另被告已將所竊 得之全數泡麵均放置於告訴人之機台上方作為歸還，亦據告 訴人所證述明確（原審易字卷第39頁），可認被告之犯罪所 得已實際合法發還告訴人，爰不為沒收之諭知，併此敘明。 ㈣按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條 第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣 告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有 無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認 為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷（最高法院10 7年度台上字第4923號判決意旨參照）。查被告固未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附 卷可參，然被告於犯後未能正視己非，一再飾詞狡辯，故若 未對被告執行適當刑罰，實難期預防及矯正之成效，自不宜 宣告緩刑。是被告請求宣告緩刑云云，自無可採。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉哲鯤提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。