臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第620號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃博煬
選任辯護人 高宏文律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺北地方法
院110年度易字第420號，中華民國112年3月2日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3615號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告黃博煬（下稱被告）為無 罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠○○市立聯合醫院民國111年7月11日○市醫○字第1113042927號 鑑定報告（下稱○○鑑定報告）所採之鑑定方法不具特異性、 鑑別度：譫妄為急性認知功能障礙，而腦波檢查對於譫妄診 斷敏感性、特異性低，即使腦波正常亦無法排除譫妄之發生 ，故腦波檢查不具診斷譫妄之敏感、特異性（－但此有邏輯 錯誤，腦波檢查可輔助判斷譫妄是否出現）。此由⑴被告於1 09年11月11日、11月25日（即案發前一日）之腦波檢查顯示 ，被告腦波檢查出腦部功能障礙嚴重（即109年11月25日） 時，其精神狀態較腦波檢查出腦波功能障礙輕微（109年11 月11日）時清醒，且能下床走動。⑵病歷記載對女友出現吼 叫、暴怒、短暫記憶喪失、注意力缺損等情緒障礙，並非診 斷譫妄之DSM-5診斷標準等之注意力、察覺力及定向障礙， 況被告於行為後也可對醫護人員為適當態度、道歉等，是可 認鑑定人並未參考全部病歷。
㈡鑑定報告參考資料不足：譫妄為急性狀態，病情容易於1日內 為波動，是應詳究住院醫師、護理人員紀錄，然鑑定人並未 參考及此，僅以腦波資料為據，顯有瑕疵。A女證稱：被告 於行為時並無無法回應別人問話、配合之情形，已穩定超過 1週，行為後被告有道歉，因被告沒有很激動，所以沒有做 譫妄處置等語，護理師張○文、鄧○真亦為相同證述，被告女 友邱○菁證稱：醫師說被告已經沒有住院需要，讓被告回家 ，看能不能恢復快一點，出院後，被告會做一些原本不會做
但發病會做的事情，但之後就會道歉等語。可認被告於本件 案發前一週已經出現精神、意識穩定之狀態，而有辨識能力 。
㈢譫妄之障礙類群為刑法第19條辨識能力障礙，並非控制能力 ，然鑑定人楊添圍逕認為「辨識能力顯著減低、依其辨識而 行為之行為與情緒控制能力欠缺」，是鑑定報告顯有違誤。 ㈣原審誤解○○鑑定報告鑑定結論之情形，而認國立○○大學醫學 院附設醫院（下稱○○醫院）111年10月14日校附醫秘字第111 0904643號函暨附件回復意見表（下稱○○醫院回函）不可採 ，判決違背論理法則：
1.○○鑑定報告認定：被告係因「抗NMDA受體自體免疫腦炎」 產生「譫妄」，致其欠缺控制能力，顯然已排除或未考量 被告因為「抗NMDA受體自體免疫腦炎」之其他症狀致影響 控制能力之情形，然原審卻超譯上開因果關係，逕認被告 係因「抗NMDA受體自體免疫腦炎」導致欠缺控制能力等情 ，原審以○○醫院回復意見未審酌被告行為之際是否因罹患 「抗NMDA受體自體免疫腦炎」而有「譫妄以外」之病徵致 影響其控制能力之理由，於○○鑑定報告亦有同樣的缺失。 2.○○鑑定報告認定被告本件行為係因神經系統疾病所致，而 ○○醫院為第一線治療單位，A女、護理師更為第一線照護 者，渠等對於被告之注意，自較2年後為鑑定者之觀察可 信，況本件係於A女照護被告過程中發生，為直接接觸者 ，原審推測「護理師無法隨時掌握被告異常情況」，違背 論理法則。而本件○○鑑定報告與○○醫院函覆時之差別僅有 本件起訴書、被告前科紀錄，並有直接接觸醫護之團隊， 而鑑定人楊添圍並非神經科專科，以2年後之面談、以病 歷為解讀，自以○○醫院回函為可採。
㈤綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更 為適當合法之判決等語。
三、惟查：
㈠刑法第19條有關行為人有無責任能力或部分缺損之規定，係 採混合生理學與心理學之立法體例，區分其生理原因與心理 結果二者。就生理原因部分，實務上可依醫學專家之鑑定結 果為據，而由法院就心理結果部分，判斷行為人於行為時， 究竟有無責任能力或部分缺損。法院職司採證認事之權責， 而鑑定具有補充法院認事能力之機能，係獲得判斷需特別知 識經驗事項所憑證據資料之法定證據方法。如具有證據能力 之鑑定意見，經踐行合法調查程序後，是否能使待證事項臻 於明瞭之作用與程度，則屬證據證明力之問題，法律原即容 許事實審法院本於確信為合理之判斷後憑以認定事實，倘其
參酌其他相關證據，說明得心證之理由，以憑本於證據法則 斟酌取捨，且無違經驗法則及論理法則，即不得任意指摘為 違法。原審判決已詳細敘明依據被告病歷資料、A女之陳述 、及其他護理師張○文、鄧○真、及其女友邱○菁之補強證述 ，可認被告於109年11月26日下午9時許，住院○○醫院期間確 有對A女為性騷擾之行為，針對被告行為時之精神狀態，依 據○○鑑定報告認被告依其辨識而行為之行為與情緖控制能力 ，受急性腦功能障礙狀態影響而欠缺等鑑定結果，參諸被告 罹患之抗NMDA受體自體免疫腦炎病症特徵，參酌邱○菁對於 被告在109年11月26日行為狀況之描述，認定被告受急性腦 功能障礙狀態影響，致欠缺依其辨識而為行為之能力，即無 責任能力，依據刑法第19條第1項之規定，認定被告行為不 罰而為無罪之諭知，與一般之經驗、論理法則無違。且原審 判決更說明○○鑑定報告係綜合原審調得被告於各院之相關病 歷，參酌被告之生活史、疾病史後，由鑑定人依據司法精神 鑑定專業，就被告於本案行為前後之客觀行為、稽諸被告住 院期間之臨床表徵，依據學理所為之鑑定，並無何檢察官所 指之鑑定資格不符之情形，且說明○○醫院回函係針對被告於 行為時是否發生急性譫妄之病徵為回覆，難以與綜合各項資 料而為之鑑定相較，且本件負責護理被告之A女、張○文、鄧 ○真是否有權於病歷上記載「譫妄」證述不一，且被告之短 暫意識混亂，並非護理師得隨時掌控等情，原審業已說明○○ 鑑定報告何以較○○醫院回函為可採之理由載述綦詳（見原審 判決第6-17頁）。原判決既係依憑卷內證據資料並審酌採用 ○○鑑定報告，而認被告行為時因欠缺依其辨識而為行為之能 力，核屬其採證認事職權合法行使之結果，並非以單一鑑定 意見為判斷依據，所為證據取捨及證明力判斷，亦無悖於經 驗法則或論理法則，自難指為違法。上訴意旨猶執前詞，謂 原判決未詳加究明○○鑑定報告是否以充足可靠之事實資料為 基礎，即逕予採納，並捨棄對○○醫院回函等語，指摘原判決 有調查未盡、理由欠備之違法，尚有未恰。
㈡又○○醫院110年10月22日校附醫秘字第1100905022號函暨檢附 黃博煬之回復意見表（見易字卷第43頁）已載明：抗NMDA受 體自體免疫腦炎之病徵包含意識障礙等，詳細病症早期產生 精神病症狀如雜亂無章或偏執的想法、非典型行為和社會退 縮，後期則會有嚴重混亂、運動症狀（含局部性肌張力障礙 、虛弱、共濟失調、顫抖、肌瘤、舞蹈、癲癇，部分會生呼 吸抑制，有時需要機器通氣。病程進展常見症狀為：躁動、 偏執狂、精神病和暴力行為。其他常見的第一症狀包含癲癇 發作、奇怪的運動，發病期間之典型症狀尚有認知能力受損
、記憶力缺陷、語言問題，緊急時亦會出現意識喪失之情形 等情，而NMDA受體自體免疫腦炎疾病的過程，通常是先出現 類流感的症狀（約兩星期），接著會開始出現精神分裂症狀 或是癲癇發作。再來是意識狀態改變／木僵時期，也可能抑 制呼吸系統，或由於癲癇重積症進入加護病房治療，需要使 用呼吸器幫忙維持呼吸。之後，病人會出現特殊的動作障礙 表現，如嘴部舌頭的不自主運動，或是舞蹈徐動症等。最為 令人困惑者，則在於精神病症狀之顯現，包含幻覺、暴力行 為、超乎尋常的性需求、恐慌症發作等均屬之。由被告本院 前案紀錄表顯示，被告於109年10月中旬抗NMDA受體自體免 疫腦炎發作時，即有趁醫護人員幫忙吊掛點滴接近時，以雙 手還抱醫護人員之情（見臺灣臺北地方檢察署檢察官110年 度偵字第12727號不起訴處分書，見本院卷第83頁），另張○ 文證稱：前期被告之症狀就是會扯身上的管路。被告在本件 之後量血糖之過程中，一直拿A片給我看，也有對我做騷擾 行為等語（見易字卷第322頁），邱○菁則證稱：在案發前好 幾天，被告已經開始有身體的生理反應，想要有性行為，他 那時候的行為根本像小孩，有時候說不可以看A片，他就沒 有看。當天我回到醫院時，看到他在看A片，跟我說他們好 好玩，我也要玩，我就制止他等語（見易字卷第388頁）， 是可認被告「超乎尋常的性需求」應屬抗NMDA受體自體免疫 腦炎出現之類精神疾病症狀類型之一。被告可認於抗NMDA受 體自體免疫腦炎治療期間，出現同一之性騷擾症狀，實無法 排除為抗NMDA受體自體免疫腦炎病症作用期。上訴意旨認： 被告於本件前一週已經出現精神、意識穩定，事發後並已出 院，即可認被告業已無抗NMDA受體自體免疫腦炎之影響云云 ，顯係誤認出院僅係指被告病症仍屬恢復期、無住院之必要 ，但難認病症不存在、業已完全康復之狀態，且就抗NMDA受 體自體免疫腦炎之病症有所誤認，又認譫妄與抗NMDA受體自 體免疫腦炎無涉云云，顯不可採。
㈢又依據檢察官所提學術文章所載（精神醫學部徐勝駿主治醫 師所著譫妄的辨識與診斷一文，登載於楓城新聞與評論，見 易字卷第233-241頁，此處所引見易字卷第237頁）：譫妄之 評估量表包含四項特徵：病程遽變起伏（指精神狀況變化， 有異常行為、注意力或思考能力在一天當中起起伏伏）、注 意力缺損（是否容易分心、心不在焉，難以集中注意力在對 談中，或難以執行指令）、思考混亂（邏輯不清、言談內容 明顯混亂、對人時地不清楚）、意識狀況改變（警覺、鎮靜 程度之變化，是否過度警覺或想睡），有此可初步檢驗，但 仍須其他生理狀況的因果，其中注意力缺損、思考混亂、意
識狀況改變等項目，屬容易被照顧者忽略之項目。定向感之 確認，需賴測試問句，此外亦有患者出現睡眠週期問題，幾 天無法入眠或一整天昏睡，甚至部分會出現妄想、幻聽，伴 隨不適切行動，甚至有自傷、暴力情形，有時也會出現顫抖 、肌抽動等神經學症狀。此種狀況會隨著時間波動，情緒波 動常被一般化看待，而被認為是暫時的，若未以系統性方式 評估、追蹤，甚至有可能被視為是患者的情緒反應，或遭誤 認譫妄已經好轉等情，是譫妄之評估，經常出現「短暫情緒 控制不佳」之誤認。故有關情緒控制之狀態亦屬譫妄之部分 判斷標準，檢察官誤認譫妄與情緒狀況為迥然不同之二事， 亦無可採。
㈣就本件照護被告之護理師均未記載被告於本件案發時處於譫 妄乙節，依據A女、張○文、鄧○真就譫妄之病徵認知均為「 會無法回應別人的話，然後沒有辦法配合」（見易字卷第30 9-310、331-332、343-344頁），可認護理師就「譫妄」徵 狀之判別，參核上開○○醫院回函中所提及之「譫妄」徵狀， 並非全面，且均著重於重度譫妄之徵狀，就臨床上較少見之 部分，則有疏漏。且A女、護理師之護理過程紀錄，均側重 被告生命徵兆之例行性確認記載等情，有護理過程紀錄在卷 可參。惟被告於事發前之同日下午4時，經醫師記載被告仍 有突發性喊叫行為等，有109年11月26日Progress Note電子 病歷可參（見病歷影本5冊），而本件事發時之狀況，A女已 陳稱：當時我制止被告「不可以這樣」後，被告就停止這樣 的行為，後來被告要打胰島素，被告又說要「拔尿管」，就 想把衣服掀開，又抓住我的手，我就跟被告說「不要這樣」 ，我就趕快打。被告一直在用手機看A片。5至10分鐘後，另 一個護理師鄧○真陪同進去時，被告就都可以配合治療。隔 日再跟被告提起本件時，被告情緒激動，所以另外有打鎮靜 的藥物等語（見易字卷第300-301、313頁），並有護理過程 紀錄第26頁、109年11月27日Progress Note電子病歷可參（ 見病歷影本5冊），是以被告於本件行為前、後，確實出現 「行為異常」之徵狀。則有關被告之護理病歷相關之記載雖 未曾出現「譫妄」之記載，然依據渠等記載，並未可直接確 認被告業已痊癒、無譫妄之可能。原審判決認譫妄為急性狀 態，病情容易於1日內、甚至數分鐘內為波動，住院醫師、 護理人員紀錄未及全面，而以鑑定人參考全部病程資料、照 顧者之陳述所為鑑定為可採，並無違誤。
㈤綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，重為爭執，或對於原審取捨證據與自由判斷證據證明 力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，為無理由，
應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官高光萱提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度易字第420號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃博煬
選任辯護人 高宏文律師（法扶律師）
上列被告因違反性騷擾防治法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3615號），本院判決如下：
主 文
黃博煬無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃博煬於民國109年11月26日晚間9時許 ，在址設臺北市○○區○○○路0號之國立○○大學醫學院附設醫院 （下稱○○醫院）0棟00樓病房（病房號碼詳卷）內，基於性 騷擾之犯意，乘告訴人即代號AW000-H109612號之護理師（ 真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）幫忙測量血壓接近自己 不及抗拒之際，以右手觸摸A女胸部得逞。因認被告涉犯性 騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌。
二、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；又被告行為不罰 者，應諭知無罪之判決。刑法第19條第1項、刑事訴訟法第3 01條第1項前段分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉有上開性騷擾罪嫌，係以：㈠被告於警詢 及偵查中之供述，㈡證人即告訴人於警詢及偵查中之證述，㈢ 證人張○文、鄧○真於偵查中之證述，㈢○○醫院診字第1091227 344號診斷證明書及出院病歷摘要、性別工作平等法申訴表 、性騷擾事件申訴書等資為論據。
四、訊據被告雖坦承有於上揭時間及地點，因罹患NMDAR自體免
疫腦炎而在○○醫院0棟00樓病房內治療，及A女確於109年11 月26日晚間9時許，在病房內為其測量血壓等事實（見本院 公開卷【下稱本院卷】第26至27頁）。惟堅詞否認有何性騷 擾犯行，辯稱：我完全不記得當時發生什麼事了等語（見本 院卷第27頁、第406頁）；辯護人則辯謂：被告因罹患腦炎 ，而影響其記憶與行為狀況，且依卷附○○市立聯合醫院檢附 被告之精神鑑定報告內容，亦可見被告行為當時受腦炎影響 ，而辯識能力有所減損，致其行為控制能力喪失，應有刑法 第19條第1項欠缺依其辯識而行為之能力之情形等語（見本 院卷第27頁、第413至414頁）。經查： ㈠被告因罹患NMDAR自體免疫腦炎，於109年10月5日自○○市立聯 合醫院○○院區（下稱○○醫院）轉診至○○醫院住院治療乙節， 有○○醫院診字第1091227344號診斷證明書及出院病歷摘要、 ○○市立聯合醫院110年11月29日○市醫○字第1103072771號函 檢附被告病歷資料各1份在卷可稽（見偵查不公開卷第31至5 2頁、本院卷第71至115頁），堪可認定。 ㈡被告確有乘A女不及抗拒，以手碰觸A女胸部之行為，有下列 證據可茲證明：
⒈被告於同年11月26日晚間9時許，在○○醫院○○醫院0棟00樓病 房內，趁A女為其測量血壓之際，以右手觸摸A女胸部等事實 ，業據證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理時具結證述： 案發當時我是神經科護理師，負責幫病人測量生命徵象、給 藥及做治療評估，109年11月26日我是值小夜班負責照顧被 告，當天晚間9時許，被告在床上用手機看A片，我過去站在 他的左側要幫他量血壓時，他突然用右手的手指及手掌放在 我左邊的胸部，對我襲胸，我馬上往後退，所以他的手沒有 整個包覆我的胸部，但我還是來不及閃，就被他襲胸碰到， 我當下有嚇阻他不要這樣，他就停止了等語（見偵查不公開 卷第22頁、第81頁、本院卷第298至300頁），足見A女對案 發時在病房內，遭被告刻意騷擾碰觸胸部乙情，於警詢、偵 查及本院審理時均堅指不移。
⒉本案並有下列補強證據，足以擔保證人A女證述之真實性： ⑴證人張○文於偵查中及本院審理時具結證稱：案發當日，我是 值大夜班的神經科病房護理師，在晚間11點半交班時，A女 就很激動的跟我說，被告的陪病者不在，而她要進去病房幫 被告量血壓時，被告就對她襲胸的這件事等語（見偵查不公 開卷第118頁、本院卷第319頁、第324至325頁）。 ⑵證人鄧○真於偵查及本院審理時具結證述，案發當日我與A女 都是小夜班的神經科病房護理師，當天A女從病房出來時， 就跟我說她幫被告量血壓時遭被告襲胸的事情，她陳述時情
緒有點激動、憤怒、聲音比平常還高的問我「他這樣怎麼辦 」，我是那天晚上的Leader，因此我就跟值班醫師說，接下 來的治療就不要讓A女單獨進去，所以後來我與值班醫師有 跟A女一起去幫被告打胰島素等語（見偵查不公開卷第118頁 、本院卷第337至341頁、第348頁）。 ⑶證人即被告女友邱○菁於本院審理時具結證稱：案發當日我從 外面回到醫院時，其他的護士有跟我說發生一些事情，我就 去問值班的告訴人，告訴人見到我時表現得很難啟齒，當時 她的眼睛瞇瞇的，就是一個很無奈或是很不好意思說出口的 表情，我就問她怎麼了，她就做了一個雙手擺在胸前的動作 ，因為我們都是女生，我就知道她是被襲胸了等語（見本院 卷第389頁、第393頁）。
⑷可見A女於案發當日晚間即向同事張○文、鄧○真哭訴遭被告性 騷擾，復於案發後向同事張○文、鄧○真、被告女友邱○菁提 及本案性騷擾被害情節時，呈憤怒、激動、難以啟齒等等情 緖反應等節。又有無遭受性騷擾乙事關乎女子名譽，倘非確 有其事，衡情A女當不至虛構自身遭性騷擾之情節，自毀清 譽，而向自己的同事及被告女友陳述上情，並於陳述時出現 前述等等自然情緒反應。是證人A女前開證稱於上揭時地遭 被告性騷擾等語，應屬非虛。從而，被告於上開時間及地點 對A女為前開性騷擾之行為，堪以認定。
㈢被告雖有對A女為性騷擾犯行之客觀事實，惟其行為時正因NM DAR自體免疫腦炎在○○醫院住院治療，則其是否因該疾病， 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為，茲說明如 下：
⒈被告於109年9月15日因幻聽、幻想、胡言亂語等舉止，由其 女友邱○菁陸續於同年月21日帶至○○市立聯合醫院○○院區精 神科（下稱○○醫院）、○○身心診所、○○醫院就診，嗣於同年 月28日在○○醫院住院治療後，經腦波檢查認疑似腦炎，遂於 同年10月5日轉診至○○醫院，並於同年月7日住院治療至同年 00月0日出院等情，業據證人邱○菁於本院審理時證述綦詳（ 見本院卷第385頁），且有○○身心診所病歷、○○市立聯合醫 院110年11月29日○市醫○字第1103072771號函檢附病歷、○○ 醫院111年1月13日校附醫秘字第1110900217號函檢附病歷在 卷足參（見本院卷第65至115頁、病歷卷7冊），足認被告確 因罹患NMDAR自體免疫腦炎而自109年9月28日起至同年12月2 日止住院治療。
⒉又NMDAR自體免疫腦炎者病徵，包括意識障礙，諸如精神病症 、抽筋發作、昏迷等等，且很高機會引起意識障礙與認知功 能損傷乙節，有○○醫院110年10月22日校附醫秘字第1100905
022號函在卷可考（見本院卷第41至45頁）。本院審酌上情 後，囑託○○醫院就被告行為時是否因罹患NMDAR自體免疫腦 炎致影響其辨識能力、控制能力等事項進行鑑定，鑑定結果 略認：被告本次行為並非精神病症所致，而係神經系統疾病 ，即所謂「抗NMDA受體腦炎」所造成；被告於行為前1日（ 即109年11月25日），腦波檢查呈廣泛性皮質異常，直至出 院後，仍呈現類似檢查發現，足以證明被告於行為前後及行 為時，均處於腦部功能障礙之情形；被告於行為前後，雖然 時而可應對、回答，但意識狀態與情緖狀態起伏，加之腦波 異常之發現，可證被告行為時係處於「譫妄（delirium」， 亦即一急性腦功能障礙狀態（而此一狀態係因「抗NMDA受體 腦炎」合併當時所接受之治療介入所致）；被告所處之「譫 妄」狀態，為急性腦功能障礙狀態（而此一狀態係因「抗NM DA受體腦炎」所致），其客觀檢驗證據係其顯著腦波異常， 證諸其住院期間之臨床表徵。譫妄主要特徵在於急性發作之 意識障礙，呈現注意力缺損以及對於外界環境之覺察能力降 低情形，診斷標記則為腦波呈明顯異常（慢波增加等情形） 。由於其意識變化不必然持續不間斷，時而會呈現片段或零 碎之清醒期（1ucid interval）（學理或臨床稱之，看似清 醒，但仍無法達未罹病時之狀況），而對於外界之詢答應對 尚可呈現短暫無關顯著異常表現，並可維持基本之生理需求 及反應（參見美國精神醫學會著，精神疾病診斷及統計手冊 ，第五版，內文修正版，第672至678頁），但是整體而言， 其情緒及行為控制能力係處於相當原始或低階之狀態。因此 ，被告處於譫妄時期之知覺理會判斷作用，雖未必可稱完全 欠缺，而達不能辨識其行為違法之程度，但確實較平常人之 平均程度，顯著減低，然其自由決定其意思之能力，亦即依 其辨識而為行為之能力，可稱完全欠缺等內容；被告之辨別 能力固然顯著減低，但尚未達完全不能之情形，但是被告依 其辨識而行為之行為與情緖控制能力，則受急性腦功能障礙 狀態影響而欠缺等情，有○○市立聯合醫院111年7月11日○市 醫○字第1113042927號函檢附精神鑑定報告書附卷可稽（見 本院卷第157至162頁）。
⒊參酌證人邱○菁於本院審理時證述：被告在○○醫院住院的期間 ，是護士教我怎麼去照顧被告，印象中張○文來照顧被告時 就會跟被告說「要小聲喔，噓」，她的聲音越小，被告的聲 音也就越小，被告會去學護士的動作跟語氣，過程中被告有 很多的異常的舉止，我會去制止他，但制止後，他還是會做 一樣的行為，就我的觀察，被告在我制止後仍做相同的行為 時，他並不知道自己在做什麼事，因為就發生過的事情，他
會完全不記得這個事，例如他有跟我說想死或怎樣，我安撫 完他後，過5分鐘或幾分鐘後，他就自己拔針管，又說想死 ，會一直有反覆不一的言行，這個狀況在109年11月26日當 時是存在的，包括被告出院後，也還存在這樣的情況；在本 案案發前幾天，被告已經開始有身體的生理反應，就是想要 性行為，我一直跟他講不行，你現在在醫院且生病，我也有 跟護理站說，護理站覺得被告可以自己來，可是他插著尿管 ，他自己沒有辦法，他就像個3、5歲小孩，什麼事情都要我 或是跟我討要，如果我不給他，他就會吵鬧，所以我那時大 部分是順著他，但我有跟他說不可以看A片，被告在我11月2 6日回家時並沒有看A片，等我回到醫院時，他在看A片，而 且開得很大聲，然後他看到我，就拿A片給我看，跟我說他 們好好玩，我也要玩，當時我有制止他，他就把手機收起來 ，但他在案發前從來沒有這樣的行為，他絕對不會在公開場 合看A片，也不會在公共場合說要發生性行為等語（見本院 卷第386至388頁、第400至402頁）。可見被告於○○醫院住院 接受治療期間，仍有情緒反覆，且時而清醒、時有異於未發 病前之舉止，此與前揭鑑定結論揭示被告受抗NMDA受體腦炎 影響雖對外界之詢答並無顯著異常表現，且可維持基本之生 理需求及反應，但其情緒及行為控制能力係處於相當原始或 低階之狀態相符。
⒋本案鑑定報告並無檢察官所不足採信之理由，茲說明如下： ⑴檢察官固以：該鑑定報告就案件經過，僅參考起訴書內容， 而就被告精神狀況部分僅參考被告在鑑定會談時之陳述，而 未參考所有○○院區至○○醫院關於被告記憶及認知能力之記載 ，認鑑定報告具有瑕疵；復認腦波檢查非為譫妄有效之檢查 工具，並質疑被告行為前後意識狀況與情緒狀態起伏與判斷 其是否具備辨識能力或控制能力之關聯性等語（見本院卷第 407至412頁、第424頁、第435頁）。惟本案鑑定報告係參酌 本院依職權先行調得提供之被告前於○○醫院、○○身心診所、 ○○醫院、○○醫院就診紀錄及相關病歷，並參酌本院提供之本 案卷證資料（見本院卷第129頁），再審酌被告其及女友邱○ 菁所述被告之生活史、疾病史後，本於該院專業知識與臨床 經驗，綜合被告之症狀所作成之判斷，縱因鑑定報告受限篇 幅，未將所有認定依據鉅細靡遺記載，然無論鑑定機關之資 格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而 言，均無瑕疵，堪以採信。
⑵至檢察官雖爭執鑑定人之資格，然本院於辯護人主張被告行 為時可能有刑法第19條之適用時，即詢問檢察官意見，檢察 官未具體指明○○醫院不具本案鑑定專業乙情（見本院卷第28
頁），而本院依職權參酌被告就診醫院，及○○醫院係辦理司 法精神鑑定具有專業性之鑑定機關等情，而囑託○○醫院進行 鑑定，鑑定人復於報告中舉出其認定被告於本案行為前後處 於「譫妄」狀態（即急性腦功能障礙狀況）之客觀證據，並 稽諸被告住院期間之臨床表徵，復參照美國精神醫學會相關 著作，認定被告整體情緒與行為控制能力係處於相當原始或 低階狀態，已屬急性腦功能障礙而欠缺依其辯識而行為之能 力，亦已敘明所憑依據，並無恣意妄為，實難認鑑定人有何 欠缺鑑定專業之情事。
⑶檢察官復以：依被告於警詢時陳述內容，可認被告於案發後4 個月內，仍記得自己有看色情影片及碰觸A女，然鑑定報告 竟採信被告行為當時記憶力欠缺，是該鑑定報告顯未排除被 告有詐病之可能，難認可信等語（見本院卷第407至408頁、 第422頁）。惟被告於警詢時，員警先後2次詢問有關被告是 否於案發當日觸碰A女胸部乙節，被告先回稱「不清楚」， 嗣答稱「我並不清楚在做醫療過程中是否有無碰觸到申訴人 （即本案告訴人）」等內容（見偵查不公開卷第18至19頁） ，可見被告對於是否碰觸A女乙節，均一致陳稱「不清楚」 ，並無檢察官所指被告警詢時尚記得有碰觸A女之情事。況 被告於偵查及本院審理時均供稱：我不知道、我不記得了等 語（見偵查不公開卷第75至76頁、本院卷第26頁），而於鑑 定時亦對本案案發經過無法澄清、說明（見本院卷第161頁 鑑定報告），可見被告前後供述一致。參以證人邱○菁於本 院審理時證稱：案發當天，我回到醫院知道本案的事情後， 有問被告「你有沒有摸護士」，他說「沒有」，我跟他表示 「可是人家護士也不可能冤枉你，那你到底怎麼了，你到底 對護士做了什麼事情？」，他就回說「不知道、忘記了」等 語（見本院卷第389頁），則被告前開供稱於案發後對於本 案案發經過不復記憶，應屬非虛。從而，檢察官上開推論容 有誤會，尚難憑此認定被告有詐病之虞。
⑷另觀諸○○醫院111年10月14日校附醫秘字第1110904643號函檢 附回復意見表，認：被告於109年11月26日晚間9時許之特定 時段，是處於整體病程接受治療後之恢復期，雖仍有腦部病 變臨床表現，但沒有明確證據顯示有「急性」之「譫妄」， 另「譫妄」一般乃指「急性」腦功能異常所引致之各種臨床 表現，又急性、亞急性、或慢性腦病變，皆可能產生相同或 非常相似之臨床表現，因此臨床工作者，需要把每個時間點 的臨床表徵，與詢問到或觀察到時程變化，一起統合考量分 析。依據病歷，被告入院後，經過反覆治療，整體呈緩慢但 持續進步趨勢，在所指特殊時段（即109年11月26日晚間9時
許），沒有明顯或明確之急性惡化，沒有『原本腦損傷』「再 加上」『急性』「譫妄」的足夠證據等內容（見本院卷第215 至219頁）。然該函文僅係針對檢察官請求本院函詢之事項 ，即被告是否於案發當時即109年11月26日晚上9時許發生急 性「譫妄」情形，被告於上述時間有無發生符合「譫妄」之 病徵（見本院卷第213頁），進行回覆。惟被告於行為之際 是具有因罹患NMDAR自體免疫腦炎，致不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而為行為，應係綜合考量其發病前後之整體 狀況，並參酌其個人生活史、疾病史而為判斷，從而，得否 執○○醫院上開函文為不利被告之認定，已非無疑。況依○○醫 院回函所示欲判斷被告是否於特殊時點具有譫妄情況，應將 每個時間對臨床表徵及觀察到時程變化一起統合分析，然本 案負責照顧被告之護理師即A女、張○文、鄧○真是否具有權 限記載「譫妄」二字於護理病歷及病人是否具「譫妄」情形 應否由醫生判斷等節，其等證述不一（見本院卷第317頁、 第335至336頁、第347至348頁），衡情護理師於值班時所需 照顧之病人非僅一人，亦非無時無刻注意某一病人之狀況， 則被告倘僅短暫意識混亂，護理師是否得隨時知悉並掌握被 告異常情況，而詳實紀錄，亦非無疑；再者，○○醫院經本院 函請進行本案鑑定時，回覆：因事發地點為○○醫院，醫師建 請送其他醫院進行鑑定等語（見本院卷第119頁），則○○醫 院既非針對本案為鑑定，亦未參酌與鑑定醫院即○○醫院相同 之鑑定資料，復未審酌被告住院期間主要照顧者邱○菁之陳 述，則可否持該院回復意見表所載內容反推被告案發時之精 神狀況，殊非無疑。
㈣綜上所述，本案被告雖有於前揭時間及地點，以事實欄所載 之方式碰觸A女胸部之舉止，然其為上開行為之際，係受急 性腦功能障礙狀態影響，而欠缺依其辨識而為行為之能力， 即無刑事責任能力，對其施以刑罰，已難達刑事處罰之目的 ，依刑法第19條第1項之規定，被告之行為不罰，自應諭知 無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官朱玓提起公訴，由檢察官高光萱到庭執行公訴。中 華 民 國 112 年 3 月 2 日 刑事第十三庭 法 官 林鈺珍