臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第437號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖海晴
蕭楚驁
鐘雅琦
王禧峯
被 告 孟大安
上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院111年
度易字第178號，中華民國111年11月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25759號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
壹、原判決關於廖海晴、鐘雅琦、蕭楚驁、孟大安暨沒收部分 均撤銷。
貳、前開撤銷部分：
一、廖海晴共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
二、鐘雅琦共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
三、蕭楚驁共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
四、孟大安共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
五、扣案如附表編號1至8、10至14、15-1、15-2、15-5所示之物 均沒收。
參、其餘上訴（王禧峯部分）駁回。
事 實
一、廖海晴自民國109年4月2日起，在臺北市○○區○○路00號公眾 得出入之場所，經營「元開休閒館」，另僱用鐘雅琦為員工 ，負責為賭客安排賭桌、收費、提供點數卡、計算開桌時間 、清潔、發放便當等工作；楊瑪莉、郭宏輝（楊瑪莉等2人 所為共同圖利聚眾賭博犯行，業經原審判刑確定）及孟大安 則為廖海晴之友人，亦協助為賭客安排賭桌、收費、發放點 數卡並負責倒茶水、清潔等工作；蕭楚驁為廖海晴之前夫， 負責計算賭客輸贏並收取金錢。廖海晴、鐘雅琦、蕭楚驁、 孟大安及楊瑪莉、郭宏輝、共同基於意圖營利而供給賭博場 所及聚眾賭博之犯意聯絡，至109年9月9日20時47分許為警查 獲止，在上開場所聚集不特定賭客，並提供麻將、點數卡、 牌尺、骰子、搬風骰子為賭博工具，賭客以4人為1桌，賭法 為賭客以點數卡為籌碼，按臺灣麻將（16張）、以新臺幣（ 下同）100元為一底、每一臺20元之方式進行賭博，並於賭 局結束後，各以手中所持有之點數卡，與同桌賭客以點數與 現金比例1比1結算賭金，繳納賭輸之現金或領回賭贏之現金 ，廖海晴等人則向每位賭客收取每將100元之抽頭金，以此 方式營利。
二、另王禧峯與王旺竹、莊貴齡、李春貞、王玉燕、何宜璋、潘 萱霙、李金鳳、湯培庚、吳姿穎、林郁瑩、吳碧霞、嚴慧娟 、顧澤民、鄭宜蓁（王旺竹等14人所犯賭博罪均經原審法院 判刑確定）、陳慧伶、鄭金清、陳念華、陳承德、王慧玲、 周秝溶、黃國政、王正雄、李麗珠、王冠鏵、廖美玲、古南 興、詹瑞景、陳惠英、廖銘宏、卓永章、張美皇、林春花、 吳建興、陳守欉、陳金銓、周正清、張澤勝、江明德、盧張 金省、陳錦珠、楊雅琳、陳淑芬、王正富、黃崇壁等人（陳 慧伶等30人，均經檢察官審酌其等坦承犯行，而為不起訴處 分確定）、簡泰平、翁志銘、褚豔玉（簡太平等3人均已歿) 等人，分別基於在公共場所賭博財物之犯意，陸續於109年9 月9日20時47分許為警查獲前某不詳時間，前往「元開休閒 館」，並以前揭方式賭博財物。嗣於109年9月9日20時47分 ，經警持原審法院核發之搜索票前往實施搜索，當場查獲， 並扣得如附表所示之物，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5亦 有明文規定。查本判決以下所引用供述證據之證據能力，檢 察官、上訴人即被告廖海晴、蕭楚驁、鐘雅琦均陳明同意作 為證據（本院卷第172-173），復與本案經合法傳喚未到庭 之被告孟大安、王禧峯迄至言詞辯論終結前，俱未對證據能 力聲明異議（見本院卷第361-366頁），經本院審酌各該陳 述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有 證據能力。
二、非供述證據：
本案之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為 合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、各被告之辯解：
㈠被告廖海晴部分：
⒈被告廖海晴所經營之元開休閒館，係合法經營之休閒娛樂場 所，並對公眾開放，為任何人皆可隨意進出之公開場所，亦 無設置門禁管制，與一般商家並無任何不同。且亦無僱用員 工在門口嚴格過濾進出人士、或在店外設置監視錄影設備， 規避警方查緝臨檢。
⒉況休閒館內亦有張貼禁止賭博之警語，也曾經發現顧客違反 禁止賭博規定而將其請出，足見被告廖海晴合法正派經營。 至於向顧客收取之每將100元，係用以供應茶水、便當、場 地設備、冷氣燈光等，甚至可參加抽獎，收費微薄，顯屬合 法收入，與抽頭金之分紅性質不符，被告廖海晴實無需甘冒 觸犯刑章風險，供給賭博場地並聚眾賭博。
⒊被告廖海晴雖然是經營者，但並未時刻待在元開休閒館內， 縱在店內櫃檯，亦無法時刻關注店內共計16桌之客人，了解 顧客遊玩過程及情形，若無人反應，對於顧客是否均明確遵 守店內禁止賭博規定無法知悉，而元開休閒館提供麻將器具 、計分板、點數卡供顧客娛樂消遣，並因此收取相關費用，
更於每將結束後，由員工清理桌面、回收點數卡並計算個人 輸贏，此屬店家常態。且本案各證人並未證述被告廖海晴涉 及聚眾賭博，或能證明被告廖海晴主觀上知悉顧客有以新臺 幣結算輸贏而涉及賭博，自不得僅以被告廖海晴經營元太休 閒館並收取100元費用，即推論涉犯供給場所聚眾賭博云云 。
㈡被告蕭楚驁部分：
被告蕭楚驁於案發當天前往元開休閒館，係欲將兒子開刀費 用6萬元交給前妻即被告廖海晴，因廖海晴當時忙碌，而委 請被告蕭楚驁幫忙，此亦屬人之常情。被告蕭楚驁並非老闆 、亦非員工，不能僅因在現場，即推論有共同意圖營利、供 給賭博場所及聚眾賭博之犯行。縱被告蕭楚驁行為有所過失 ，亦屬情節輕微，不應處罰云云。
㈢被告鍾雅琦部分：
被告鍾雅琦經由友人介紹前往元開休閒館上班，工作內容係 招呼客人、安排客人上桌、訂便當、倒茶水及周邊環境衛生 清潔等。被告鍾雅琦安排客人上桌時，均會告知禁止賭博， 僅能切磋牌技，雖然不敢說現場客人一定沒有賭博，但其等 應係私下約定結束離開現場再行結算，若被告鍾雅琦當場知 悉，一定會要求客人遵守規定。況被告鍾雅琦之工資為每小 時140元，有上班才有薪水，此等薪資係以時間及勞力所換 取，並無共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行云云 。
㈣被告孟大安部分：
被告孟大安經合法傳喚未到庭，而未提出任何抗辯，惟於原 審否認有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，並辯稱其 沒事即前往元開休閒館找被告廖海晴聊天，案發當天僅在房 間睡覺，被叫起床並說其為員工云云。
㈤被告王禧峯部分：
被告王禧峯於案發當天僅在桌面上玩籌碼，並未現金交易， 本案證據不足，被告王禧峯實應受無罪判決云云。 二、本院查：
㈠被告廖海晴自109年4月2日起，在臺北市○○區○○路00號公眾得 出入之場所，經營元開休閒館，並雇用被告鐘雅琦擔任員工 ，提供麻將、點數卡、牌尺、骰子、搬風骰子等器具，供不 特定顧客以4人為一桌玩臺灣麻將，並向玩家收取每將100元 之費用，若續打則再收取100元，而於109年9月9日20時47分 ，經警持原審法院核發之搜索票前往元開休閒館搜索時，被 告蕭楚驁正在櫃檯，並有如事實欄所示麻將玩家在場等節， 為被告廖海晴、蕭楚驁、鐘雅琦、孟大安、王禧峯所不爭執
，並經現場麻將玩家王旺竹、莊貴齡、李春貞、王玉燕、何 宜璋、潘萱霙、李金鳳、湯培庚、吳姿穎、林郁瑩、吳碧霞 、嚴慧娟、顧澤民、鄭宜蓁、陳慧伶、鄭金清、陳念華、陳 承德、王慧玲、周秝溶、黃國政、王正雄、李麗珠、王冠鏵 、廖美玲、古南興、詹瑞景、陳惠英、廖銘宏、卓永章、張 美皇、林春花、吳建興、陳守欉、陳金銓、周正清、張澤勝 、江明德、盧張金省、陳錦珠、楊雅琳、陳淑芬、王正富、 黃崇壁、簡泰平、翁志銘、褚豔玉等人供述在卷，並扣得如 附表編號1至8、10至14、15-1、15-2、15-5等所示之麻將、 牌尺、搬風骰子、骰子、監視器鏡頭、監視器螢幕、監視器 主機、遙控器、九月份員工排班表、計分表、收支表、櫃臺 籌碼（點數卡）、各桌籌碼（點數卡）及現金卷可參，此部 分事實首堪認定。
㈡被告被告廖海晴、鐘雅琦、蕭楚驁、孟大安部分： ⒈參以證人即現場查獲之賭客王旺竹、莊貴齡、李春貞、翁志 銘、陳慧伶、鄭金清、陳念華、陳承德、王慧玲、周秝溶、 黃國政、王正雄、何宜璋、李麗珠、王冠鏵、潘萱霙、廖美 玲、古南興、詹瑞景、陳惠英、廖銘宏、卓永章、張美皇、 林春花、李金鳳、湯培庚、吳建興、陳守欉、簡泰平、吳姿 穎、王玉燕、陳金銓、周正清、張澤勝、江明德、林郁瑩、 吳碧霞、嚴慧娟、盧張金省、陳錦珠、顧澤民、楊雅琳、褚 艷玉、陳淑芬、王正富、黃崇壁、鄭宜蓁均一致證稱：經警 查獲當時正在賭玩麻將，賭具是店家提供，4人湊1桌，每人 每將須繳交100元給店家，以元開休閒館提供之點數（積分 ）卡作為籌碼代替現金，點數1點折合1元，點數卡5底（紫 色）1張為500點，代表500元；1底（黃色）1張為100點，代 表100元；1臺（綠色）1張為20點，代表20元；賭法是1底為 100元、1台為20元，自摸者可向其他3家收取1底100元及臺 數之點數，放槍者須付1底及臺數之點數給胡牌者，每次賭 玩麻將結束後，賭場員工會至賭桌向賭客收回點數卡，或賭 客直接將點數卡放在桌上，賭場員工也會協助同桌賭客計算 輸贏，或賭客自行計算輸贏，4人再以新臺幣互相結帳等情 （見偵卷一第183至188、193至197、203至208、213至218、 223至228、233至238、243至248、253至258、263至268、27 3至278、283至288、293至298、303至308、313至318、323 至328、333至338、343至348、353至357、363至368、373至 378、383至388、395至400、407至412、419至425、431至43 6、441至446、451至456、461至466、471至476、481至486 、491至496、501至506、511至516、521至526、531至536頁 ；偵卷二第19至24、29至34、39至44、49至54、59至63、69
至73、79至83、89至93、99至104、109至114、119至124、1 29至134頁；偵卷四第51至54、69至72、105至108、123至12 7、141至144、167至172、223至225頁；原審審易卷第237至 245頁）。依上開賭客證述，可知點數1點折合1元，賭局結 束後，同桌賭客4人計算輸贏，再以新臺幣結帳等情，是元 開休閒館內之同桌賭客4人於各次賭局結束後，係以點數與 現金比例1比1互相結算賭金，繳納賭輸之現金或領回賭贏之 現金，應可認定係在公共場所賭博財物無訛。
⒉而佐以證人即賭客王旺竹、陳慧伶、莊貴齡、鄭金清、周秝 溶、黃國政、王正雄、卓永章、李金鳳、林春花、吳建興、 王禧峯於警詢中均一致證稱：係由鐘雅琦安排賭桌等語（見 偵卷一第185、195、205、215、265、275、285、386、410 、443、463頁；偵卷二第9至10頁），張美皇於警詢中證稱 ：由鐘雅琦安排賭桌及收取100元等語（見偵卷一第398頁） ，古南興、廖銘宏於警詢中均證稱：由鐘雅琦收取100元等 語（見偵卷一第345、376頁），李麗珠、王冠鏵、潘萱霙、 廖美玲、詹瑞景、陳惠英、湯培庚、簡泰平、吳姿穎、王玉 燕於警詢中均一致證稱：由鐘雅琦收取100元並發點數卡等 語（見偵卷一第306、316、326、336、356、366、434、454 、484、494頁），江明德於警詢中證稱：由鐘雅琦安排賭桌 並發點數卡等語（見偵卷一534至535頁），另賭客褚豔玉、 陳錦珠於警詢中陳稱：由郭宏輝安排賭桌及收取100元等語 （見偵卷一第89至93頁；偵卷二第59至63頁）；賭客陳念華 、陳承德、王慧玲、李春貞於警詢中陳稱：由郭宏輝安排賭 桌、發放點數卡及收取100元等語（見偵卷一第223至228、2 33至238、243至248、253至258頁）；賭客顧澤民於警詢中 陳稱：由郭宏輝安排賭桌及收取100元等語（見偵卷二第69 至73頁）；賭客陳淑芬於警詢中證稱：由郭宏輝收取100元 及發放籌碼等語（見偵卷二第99至104頁）；賭客楊雅琳於 警詢中證稱：係由楊瑪莉安排賭桌及收取100元等語（見偵 卷二第79至83頁）；賭客鄭宜蓁於警詢中證稱：有看過楊瑪 莉及郭宏輝收取100元等語（見偵卷二第129至134頁）等語 ，徵以上情，足認賭客進入元開休閒館後，即或由元開休閒 館內之員工帶領湊足4人同桌及發放籌碼，並收受每將100元 之現金，嗣同桌賭客4人於各次賭局結束後，或由元開休閒 館員工協助，或自行核算，而以點數與現金比例1比1互相結 算賭金，繳納賭輸之現金或領回賭贏之現金，而於公共場所 （即元開休閒館）賭博財物。
⒊而如前所述，被告鐘雅琦為被告廖海晴所雇用，為元開休閒 館內任職之員工，此外，被告孟大安於警詢中自承：我在元
開休閒館內負責事項為服務客人、發放籌碼、每將收取100 元、倒茶水及清潔等工作，賭客須繳交100元給員工，始可 進場賭博，賭博完畢再由賭客在場內相互清帳，我們有時也 會協助計算輸贏；現場賭客所稱只要每將繳交100元就可以 在賭場內賭博麻將，賭場員工會提供發放籌碼給賭客，籌碼 等同現金，賭博完畢後再互相以新臺幣在場內結帳，員工也 會協助賭客計算輸贏等情是屬實；我並未於當天警方在現場 查扣之黃色計分表有所登載，但之前會幫忙記載，現場每桌 每將會有一張計分表，記載賭桌四人的名字，名字後面我會 記載輸贏，右邊是輸，左邊是贏，計分表我寫完會放在櫃檯 ，被告廖海晴會紀錄；郭宏輝負責服務客人、收費、發放點 數卡、倒茶水、清潔等工作等語（見偵卷一第147至154頁） ；另同案被告楊瑪莉於警詢中，在警方回放元開休閒館店內 監視器錄影，就其在元開休閒館內收取抽頭金、發放籌碼、 協助賭客清點輸贏賭資等影像供其確認時，供稱係被告廖海 晴對其表示有空即幫忙等語（見偵卷一第97至103頁），復 於偵訊中坦承：有向賭客收取茶水費後，交給櫃檯鐘雅琦（ 見偵卷四第16頁）；而同案被告郭宏輝於警詢時亦供稱：其 若有時間就會前往元開休閒館幫忙，工作內容包含紀錄賭客 輸贏的分數，紀錄完就將計分表放在櫃檯交給被告廖海晴， 而同案被告楊瑪莉沒事就會在場幫忙，孟大安也會每天到元 開休閒館內幫忙等語（見偵卷一第109至116頁），而被告蕭 楚驁於警詢中亦自承案發當日被告廖海晴有委請其將黃色的 計分卡抄在店內表單等語（見偵卷一第121至129頁）。此除 足證雖被告廖海晴僅正式聘僱被告鐘雅琦，然被告蕭楚驁、 孟大安，同案被告楊瑪莉、郭宏輝亦受被告廖海晴所請，在 元開休閒館除協助賭客帶桌、收取每將100元費用外，更交 付賭客計分點數卡、協助賭客計算輸贏，甚而清點賭資。 ⒋參以現場監視器錄影畫面檔案（檔名：UIEW8426、 CYRL0853 ），經原審分別勘驗結果，顯示：同案被告楊瑪莉部分--0 分19秒至0分55秒走至其中一張方桌旁，短暫停留後走至沙 發旁，從左側長褲口袋中取出一疊百元鈔票，從該疊鈔票中 抽出幾張，將剩下的鈔票放回口袋中，再從旁邊的白色桌子 上拿取一紅包袋，將手中鈔票裝入紅包袋中，再走回圓桌旁 ，將紅包袋交給坐在桌旁身穿白色上衣之人，接著走回白色 桌子旁拿了一下桌上的黃色物體（即計分表）又放回，再走 至電視前方停留；同案被告郭宏輝部分--郭宏輝手持計分表 走動並彎腰與穿著白色上衣之女子說話，及書寫之動作，與 來回於各桌間走動或清理各桌垃圾之行為；被告蕭楚驁部分 --0分0秒至0分47秒蕭楚驁彎腰低頭看桌上，同時一邊裝東
西至紅包內，後將紅包放桌上，接著撕下原放置於桌上之黃 色紙張（即計分表），後將其他黃色紙張整理後夾在板子上 ，將該板子放進抽屜（截圖12至15）；00分48秒至01分22秒 顯示：1名穿黑色上衣褲女子與一名穿黑色上衣印有米奇圖 案女子走至蕭楚驁旁，穿黑色上衣褲女子將原放置於桌上紅 包取走離去（截圖16）。接著楊瑪莉走至蕭楚驁旁桌邊，與 蕭楚驁對話，蕭楚驁攤開一張紙，楊瑪莉左手持一板子離開 ，穿黑色上衣印有米奇圖案女子提手提包放在桌上，將手提 包打開後關上，放在桌上後離開（截圖17至19），上情有原 審勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖（在卷可稽（見原審易卷 二第14至16、76至80、87至88頁）。基此，益臻被告廖海晴 開設元開休閒館，並雇用員工即被告鐘雅琦，另亦委請被告 孟大安、同案被告楊瑪莉、郭宏輝等人協助，而為負責招呼 客人、安排客人上桌、訂便當、倒茶水及周邊環境衛生清潔 等節，然其等與被告蕭楚驁亦有為賭客安排賭桌、收費、發 放點數卡及計算輸贏之情，此亦為被告廖海晴所明知並授意 而為，該等每將100元雖係以服務費、茶水費為名，然實際 上係包含被告廖海晴、鐘雅琦、蕭楚驁及孟大安暨同案被告 楊瑪莉、郭宏輝等人，以提供賭博場所及聚眾賭博之對價， 此亦不因被告廖海晴非時刻待在元開休閒館、被告蕭楚驁僅 偶一前往幫忙，當日要拿6萬元給前妻廖海晴，作為兒子開 刀的費用、或被告鐘雅琦所賺取者為上班薪資、被告孟大安 及同案被告楊瑪莉、郭宏輝非被告廖海晴雇用之員工，甚或 未每天前往、案發當日尚未進行任何事務、警察到場時係在 房間內休息等節，而有不同認定。
⒌被告其餘抗辯不足採之理由：
本件元開休閒館縱係合法經營之休閒娛樂場所，且為對公眾 開放，為任何人皆可隨意進出之公開場所，亦無設置門禁管 制，甚或張貼有禁止賭博之警語，然賭客在元開休閒館內係 由被告等人安排賭桌、發放點數卡及計算輸贏而為賭博犯行 ，彰彰甚明，被告等人縱以每將100元為茶水費、服務費之 名，甚而可提供便當或參加抽獎，亦僅係以合法掩飾非法， 圖以此舉增加元開休閒館之客源及營收，亦無礙於其等確有 提供元開休閒館之場地，聚集不特定人到場進行賭博之犯行 。況意圖營利供給賭博場所聚眾賭博罪之成立，本不以已然 獲得所營之利為要件，僅須出於營利之意圖，從事於供給賭 博場聚眾賭博即已足，縱令被告實際上有以所收取之每將10 0元款項購買便當、提供茶水或摸彩，亦無礙於本罪之成立 。
㈢被告王禧峯部分：
被告王禧峯雖否認有何賭博犯行，並辯以上情。然與被告王 禧峯同為第10桌之賭客即證人周正清、張澤勝、江明德均證 稱：經警查獲當時正在賭玩麻將，其等是以點數卡作為籌碼 代替現金，點數卡即為籌碼，點數1點折合1元，點數卡5底 （紫色）1張為500點，代表500元；1底（黃色）1張為100點 ，代表100元；1臺（綠色）1張為20點，代表20元；賭法是1 底為100元、1台為20元，自摸者可向其他3家收取1底100元 及臺數之點數，放槍者須付1底及台數之點數給胡牌者；工 作人員直接給1,000點點數卡作為籌碼，我們賭客之間會自 己計算輸贏，以點數卡換算後，以1,000元為基準，賭客之 間多於1,000點則贏錢，少於1,000點則輸錢，輸家需要把現 金補給贏家，且同桌賭客身上均查獲點數卡（見偵卷一第51 1至516、521至526、531至536頁；偵卷四第167至172頁）， 而被告王禧峯身上亦查獲點數卡5底1張、1底3張、1臺5張（ 見偵卷二第8頁），復有監視器錄影畫面翻拍之光碟1片暨原 審就光碟檔案之勘驗筆錄、監視器錄影畫面截圖41張、扣案 如附表編號1至4、13至14所示之用以賭博之器具等物（見偵 卷二第147至153頁；本院易卷二第13至17、71至91頁）在卷 可憑，堪認被告王禧峯確與周正清、張澤勝、江明德同桌賭 玩麻將無誤，是其空言所辯核屬卸責之詞，難以採信，且縱 如其於原審所稱可以抽獎乙節，縱屬實情，亦無礙於其所為 之賭博犯行，而無從作為有利之認定。
㈣綜上所述，被告廖海晴、鐘雅琦、蕭楚驁、孟大安、王禧峯 所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，不足採信。本案事證明確， 被告等犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告王禧峯行為後，刑法第266條於11 1年1月12日修正公布，於同年0月00日生效施行。修正前刑 法第266條第1項前段規定：「在公共場所或公眾得出入之場 所賭博財物者，處新臺幣3萬元以下罰金」，修正後則提高 法定刑為「5萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正 後刑法第266條第1項前段規定，並無較有利於被告王禧峯之 情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告王 禧峯行為時即修正前刑法第266條之規定論處。 二、故核
㈠被告廖海晴、蕭楚驁、鐘雅琦、孟大安部分： ⒈被告廖海晴、蕭楚驁、鐘雅琦、孟大安所為，均係犯刑法第2
68條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博 罪。而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延 續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上 字第1079號判決要旨參照）。被告廖海晴自109年4月2日起 經營「元開休閒館」，被告鐘雅琦擔任員工，被告蕭楚驁、 孟大安所為分工，至其等為警查獲為止反覆多次意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博，將位於臺北市○○區○○路00號「元開 休閒館」作為賭博場所，供不特定人賭博，藉以牟利，係於 密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此 種犯罪形態及刑法條文構成要件之內涵，在本質上即有反覆 、延續為賭博、意圖營利提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博 等犯行之整體概括犯意，每次行為均為客觀構成要件之合致 ，應論以集合犯之實質一罪。
⒉按共同正犯乃基於完成一定犯罪之共同目的，而各自分擔犯 罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為。故其各個參與 者，在主觀方面，係經由一共同行為決意而形成犯罪共同體 ，且該共同行為決意，除須認識共同犯罪，有犯罪之故意外 ，並須足以顯示各參與者有相互利用以逐行犯罪目的之意願 ；在客觀方面，係基於犯罪的分工，各自在分擔之角色上發 揮應有的功能，其所分擔之行為固非必須屬構成要件之行為 ，然苟非屬構成要件之行為，則須自共同犯罪整體觀之，在 功能上，屬不可或缺，而與分擔構成要件行為者同居於犯罪 支配地位，始屬之（最高法院109年度台上字第5368號判決 要旨參照）。廖海晴經營「元開休閒館」，當為本件賭博犯 罪計畫之人，因提供賭博場所聚集不特定賭客賭玩麻將並從 中獲利，始能持續營運遂行賭博犯罪計畫，自需有現場人員 以服務賭客，尤以本案遭查獲當時，現場聚集48名賭客，自 需有相當人力為賭客安排賭桌、收取費用、提供點數卡、計 算輸贏、倒茶水、清潔等，上開行為自屬賭場得以持續經營 整體犯罪不可或缺之分工，故即使蕭楚驁、孟大安與同案被 告楊瑪莉、郭宏輝並非廖海晴僱用之員工，其等所為均屬上 開賭博犯罪營運分工不可或缺之一環，鐘雅琦、蕭楚驁、孟 大安及同案被告楊瑪莉、郭宏輝等均明知「元開休閒館」有 前揭賭博情事，鐘雅琦仍應允受僱，蕭楚驁、孟大安及同案
告楊瑪莉、郭宏輝、仍應允為上開營運分擔行為，依上說明 ，仍應就本件共同意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博犯行， 負共同正犯之責。
⒊被告廖海晴、蕭楚驁、鐘雅琦、孟大安各以一行為同時觸犯 上開2罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各從 一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈡被告王禧峯部分
被告王禧峯係犯修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪。而 按「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之 意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之 ，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯 意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法 院81年台非自第233號判決先例意旨參照），是被告王禧峯 與其餘賭客間並不成立共同正犯，附此敘明。
肆、撤銷原判決之理由(被告廖海晴、鐘雅琦、蕭楚驁、孟大安 所犯共同圖利聚眾賭博部分)
一、被告孟大安於警詢中自承：我自109年5月份開始，在元開休 閒館內負責服務客人、發放籌碼、每將收取100元、倒茶水 及清潔等工作，賭客須繳交100元給員工，始可進場賭博， 賭博完畢再由賭客在場內相互清帳，我們有時也會協助計算 輸贏；現場賭客所稱只要每將繳交100元就可以在賭場內賭 博麻將，賭場員工會提供發放籌碼給賭客，籌碼等同現金， 賭博完畢後再互相以新臺幣在場內結帳，員工也會協助賭客 計算輸贏等情是屬實；我並未於當天警方在現場查扣之黃色 計分表有所登載，但之前會幫忙記載，現場每桌每將會有一 張計分表，記載賭桌四人的名字，名字後面我會記載輸贏， 右邊是輸，左邊是贏，計分表我寫完會放在櫃檯，被告廖海 晴會紀錄；郭宏輝負責服務客人、收費、發放點數卡、倒茶 水、清潔等工作等語（見偵卷一第147至154頁）；另同案被 告郭宏輝於警詢時亦供稱：孟大安會每天到元開休閒館內幫 忙等語（見偵卷一第109至116頁），而被告廖海晴亦自承孟 大安等人看到伊很忙，會主動協助處理店內事務等語（見偵 卷一第85頁）。已足證被告孟大安亦受被告廖海晴所請，在 元開休閒館除協助賭客帶桌、收取每將100元費用外，更交 付賭客計分點數卡、協助賭客計算輸贏，甚而清點賭資等節 。而本案查獲當日，因被告孟大安係在房間內休息，故當日 之監視器影像當無法呈現其於元開休閒館內之情形，然此無 礙於其於本案與被告廖海晴、鐘雅琦、蕭楚驁等人所為共同 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之罪行。原判決未依全案 卷證資料遽論本案無人證稱被告孟大安有何構成意圖營利提
供賭博場所與聚眾賭博之犯行，併以監視錄影器未攝得被告 孟大安之畫面等，以被告孟大安犯罪無法證明，諭知無罪， 並致本案被告廖海晴、鐘雅琦、蕭楚驁所犯本件共同圖利聚 眾賭博之共同正犯範圍、犯罪事實認定暨沒收部分難認正確 ，認事用法尚有違誤。檢察官據此就被告孟大安部分上訴， 要屬有據。而被告廖海晴、鐘雅琦、蕭楚驁上訴否認犯罪， 業經本院論駁說明如前，自非有理。惟原判決既有前開可議 之處，自應由本院將原判決關於被告廖海晴、鐘雅琦、蕭楚 驁、孟大安部分予以撤銷改判。又因原判決適用法律不當而 撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變 更禁止原則之適用，且就被告廖海晴、鐘雅琦、蕭楚驁部分 ，本院亦未諭知較重之刑之宣告，附此敘明。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖海晴、蕭楚驁、鐘雅 琦、孟大安不思以合法方式賺取所需，竟為圖營利，供給賭 博場所、聚眾賭博助長僥倖、投機心理，並敗壞社會風氣， 所為不該，且其等犯罪後仍否認犯行，態度均難認良好，兼 衡其等之前科素行、犯罪之動機、目的、手段、持續之時間 、規模及分工情形，暨被告廖海晴自述國中肄業、離婚、需 扶養2名子女及母親、家庭經濟狀況勉持；蕭楚驁高中畢業 、離婚、無業偶爾打零工、家庭經濟狀況勉持；鐘雅琦高中 畢業、未婚育有一名6歲小孩、目前無業、需扶養母親及小 孩、家庭經濟狀況勉持；被告孟大安大學畢業、離婚、已退 休、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文欄貳、 一至四所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律， 刑法第2條第2項定有明文。本案被告行為後，刑法第266條 關於沒收之規定，業於111年1月12日修正公布，並於同年0 月00日生效施行，此次修正，將原本第2項之沒收規定，移 列至第4項，並增列「當場賭博之彩券」亦不問屬於犯人與 否，沒收之。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項 分別定有明文。而刑法第266條第4項規定（修正前為第2項 ），當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬 於犯人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段、第38條 之1第1項前段之特別規定，應優先適用。關於賭檯及兌換籌 碼處之認定，應以客觀事實及其實際效用為準，凡事實上用 為賭博之現場，及收付、保管或存積供賭財物之處所，不論 其名稱及形式如何，均與「賭檯或兌換籌碼處」之概念相當
（最高法院110年度台非字第166號判決意旨參照）。 ㈡扣案如附表編號1至4、13至14所示之物，係當場賭博之器具 ，業據被告廖海晴暨賭客即被告王禧峯、同案被告王旺竹、 莊貴齡、李春貞、王玉燕、莊貴齡陳明在卷（見偵卷一第86 至87、187、207、227、495頁；偵卷二第11頁），不問屬於 犯人與否，均應依刑法第266條第4項規定沒收之。 ㈢扣案如附表編號15-1、15-2、15-5所示之現金，係於辦公室 抽屜及櫃檯抽屜所扣得，該處客觀上應為收付供賭財物之處 所，而屬兌換籌碼處之財物，依上開說明，均應依刑法第26 6條第4項規定，宣告沒收之。
㈣扣案如附表編號5至7所示監視器鏡頭、螢幕及主機，係確保 賭客出入安全所設置；編號8所示之遙控器，係方便為賭客 開門服務；編號10、12所示之9月份員工排班表、收支表係 為員工排班及記錄每日營收所用；編號11所示之計分表係記 錄賭客輸贏所用等情，業據被告廖海晴供述在卷（見偵卷一 第86至87頁），均屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條之1 第1項規定，宣告沒收之。
㈤至扣案如附表編號15-3、15-4、15-6至15-9所示之現金，並 非在賭檯或兌換籌碼處之財物，且與附表編號9所示行動電 話，經遍查全案卷證，亦無證據足認係供被告等本案犯行所