臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1016號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 徐豪謙
選任辯護人 王彥律師
被 告 廖明中
張宸瀚
前三人共同
選任辯護人 林建宏律師
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院於中
華民國112年5月8日所為111年度易字第100號第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8399號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本院審理範圍：
原審判決認定被告徐豪謙犯刑法第235條第1項的以網際網路 供人觀覽猥褻影像罪部分，檢察官及徐豪謙均未上訴，因此 確定。是以，本院就本案審理的範圍，僅限於原審判決諭知 被告徐豪謙、廖明中及張宸瀚（以下簡稱被告3人）犯刑法 第234條第2項的圖利公然猥褻罪無罪部分，應先予以說明。貳、檢察官起訴意旨略以：
被告3人共同基於營利目的，架設「異物梗色」工作坊網站，並公開招募不特定之人，以新臺幣（下同）2,200元至3,500元不等的收費，參與性愛教學課程。嗣於民國000年0月00日下午2時50分左右，在臺北市○○區○○○路000號0樓（000室，以下簡稱○○○路705室）開課，張宸瀚負責布置場地、核對到場人身分及在旁拍攝，現場則由廖明中裸露下體，徐豪謙以手扶住廖明中的生殖器，並以舌頭接觸廖明中的生殖器，以此方式為猥褻行為，供21名在場的多數人觀覽。綜上，檢察官認被告3人所為，是犯刑法第234條第2項的圖利公然猥褻罪。 參、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力的處理：一、刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實。」同法第301條第1項亦規定： 「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。 」據此可知，法院判處被告無罪的原因，可分為不能證明被 告犯罪與行為不罰二種情形。前者是因被告被訴犯罪，尚缺 乏確切的積極證據足以證明被告犯罪，基於證據裁判主義及 無罪推定原則，自應諭知無罪的判決，以免冤抑；後者的「 行為不罰」，指行為人欠缺實體刑法的犯罪成立要件而不構 成犯罪，如法律並無處罰的明文規定（刑法第1條）、行為 本身不成立犯罪（構成要件並不該當）、欠缺客觀之可罰性 條件的構成要件該當行為（如刑法第283條聚眾鬥毆罪的「 致人於死或重傷」）或刑法分則特別規定的不罰事由（如刑
法第310條第3項、第311條）。另外，無罪責並不構成犯罪 ，依目前規定行為人無罪責而應諭知無罪的情況，包括：行 為具有阻卻違法的事由（如刑法第21條第1項依法令的行為 、第22條業務上的正當行為、第23條前段正當防衛行為與第 24條第1項前段緊急避難行為），以及行為人無責任能力（ 刑法第18條第1項未滿14歲之人的行為、第19條第1項因精神 障礙或其他心智缺陷致無責任能力）、不可避免的禁止錯誤 （刑法第16條前段）等阻卻罪責事由。又刑事訴訟法上所謂 「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為 的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定 ，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載」。據此可知，無罪的判決書只須記載主文及理由， 而其理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則 、論理法則無違即可；所使用的證據資料，也不以具有證據 能力者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以作為彈 劾證據使用。是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，原則上無須於理由內論敘說明。基此，本件被 告3人此部分所為，既然經本院認定他們的行為應諭知無罪 ，自不再論述所援引有關證據資料的證據能力問題。肆、檢察官起訴時所憑的證據資料、論告與上訴意旨、被告3人 的辯稱及辯護人為他們所為的辯解：
一、檢察官起訴所憑的證據資料、論告與上訴意旨： ㈠檢察官起訴所憑的證據資料：
被告3人的供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與收據、 搜索現場照片、扣案物品採證照片、網路內容照片。 ㈡一審檢察官論告意旨略以：
被告3人於不特定人在場觀賞的情況下，為裸露生殖器、口 交的行為，在一般人通俗的認知上，於觀看時已足以引起羞 恥感及厭惡感，觀看者亦充分認知該行為為性行為滿足的過 程，該當於刑法上猥褻的定義。而被告3人雖援引司法院釋 字第617號解釋意旨，認應對除猥褻物品外，其性言論表現 亦應予以保障，但該號解釋是針對猥褻物品的散布，核與本 案公然猥褻的要件不同。再者，「異物梗色」網站採放任報 名者填載個資，未有實際審核身分年齡的機制，任何人於網 路刷卡付費後，均可至現場會議室觀覽被告3人的行為，且 當日在教室外走道可以聽到上課內容，該會議室當屬特定多 數人得共見共聞的狀態，被告3人顯然是在「公然」場合為
猥褻行為。又所謂的「教育性」，必須是適合傳授給一般大 眾的普世價值，而非限於特定族群的特殊需求，被告3人未 經我國教育主管機關同意或授權，未有學習場域、課程教材 的規劃，亦非經過專業訓練的施教者，竟自行從事有別於學 校性教育以外的「課程」，且被告3人所為並非正常健康教 育，既無關性行為方面的人民健康、醫學知識，亦非教科書 所要傳授人民的普世教育內容，「男男如何口交」也不具任 何學術研究探討價值，被告3人所為，不屬於教育行為。 ㈢一審檢察官上訴意旨略以：
被告3人長期利用課程名義吸引不熟識的不特定人參與他們 於未來各班別的課程，對於每場次展演口交等課程內容，均 有不確定名額的不特定人參與觀看，自符合刑法第234條之 不特定人或多數人得以共見共聞的狀況。再者，學員於網站 報名參與課程活動後，所收到的工作坊教學須知內容，未曾 敘明以真人實體進行口交演繹，可見報名課程者對於可能發 生於其眼前的猥褻行為，並未有任何的心理準備。又「異物 梗色」工作坊教學須知雖載有：本學員保證已年滿18歲，且 提供予主辦單位查核的身分證件並無偽造、變造等欺瞞情形 等節，但實際上被告3人未曾真正審核入場者是否已年滿18 歲，自不得認被告3人有意阻絕少年或兒童參與本案課程。 何況刑法第234條所要維護者，並不止於不受來自他人有關 性方面的視覺侵擾，亦包含聽覺的侵擾，原審解讀未免過於 限縮。綜上，審酌當今我國文化、風俗、民情對「性行為」 公開接受程度，被告3人頻繁開立課程、招攬不特定多數人 觀賞真人口交的展演行為與口述過程，且未落實審核未成年 人身分等情事，堪認被告3人開班授課的目的，實為使不特 定聽課者觀覽、見聞男男口交的行為，並從中收費營利，被 告3人犯圖利公然猥褻罪，當無疑義，請將原判決撤銷，更 為適法的判決。
㈣二審檢察官論告意旨略以：
被告3人雖辯稱本案是教學活動，但目前社會並不常見單純 以裸露且含性交行為影像的內容作為教學，一般常見是已取 得教師資格，且多會用以輔具，並不會以男男性交或是女女 性交的方式，讓大家公然觀覽來作為教學，社會上並不會認 為這非猥褻行為。而被告3人雖稱有隔絕未成年者，但是如 同看電影一樣，參與者是否年滿18歲、是否偷偷入場，並不 會影響場所公然的狀態，重點應該是被告3人主觀上是否是 為了要收取費用，而讓不特定多數人得以進去觀覽性交行為 ，而據以營利，並該當圖利猥褻罪的構成要件。二、被告3人的辯稱：
㈠徐豪謙辯稱：
如果我們單純是要猥褻營利，並不會有教學講義，而這個講 義我們花很多心思準備。而就模特兒裸露的必要性部分，關 於性行為、性技巧、性知識的教學雖然也可以使用輔具，但 是輔具的部分並無法充分的進行教學，且輔具的設計有時候 對於一般人相對誇大，對一般人的操作也不一定適合，所以 我們才會選擇用人體模特兒裸露示範。檢察官說我們使用模 特兒裸露的教學並不常見且沒有必要，但是檢察官如何說明 這樣使用模特兒的教學是沒有必要的？另外，在我們的課程 中，與生殖器有互動的過程也僅是少數、片斷的，中間我們 有一邊穿插講解，我相信要客觀上的誘發他人性慾，應該是 困難的。當天被逮捕時，員警還說我們的課程是有趣的，我 們的課程也受到很多公眾人物的推崇推廣。就算檢察官認為 這種課程在現今社會鮮少，難道我們不能開創這個課程！ ㈡廖明中辯稱：
我們主辦這個教學課程，是希望可以讓學員理解性行為的相 關知識，希望可以幫助學員，本意良善，且當天我們也有上 鎖、核對報名資料，確保當日沒有未成年參與者，有做適當 的隔絕，請維持原審無罪判決。
㈢張宸瀚辯稱：
我們的課程在報名時已有註明未滿18歲不得參與，現場也有 核對參與者的身分。檢察官以演唱會、電影院來比喻，我認 為不適合。這兩個場所是娛樂場所，是提供觀賞和娛樂，但 是我們的課程是在教學。又檢察官認為如果此例一開，所有 人都可以以開課活動為藉口觀賞營利，但是這樣的課程是為 了提供學員良好的教學知識，並非如檢察官所說的情況。三、辯護人為被告3人所為的辯解：
㈠由本案課程學員林盈志證詞及當日現場照片，可知在場學員 皆專心上課，並抄寫筆記，並未引起在場學員性欲。而由過 往學員的回饋，更可知此一課程不僅增進夫妻或親密伴侶的 性生活和諧，更使個人增進自信，實達到促進社會和諧的作 用。由此可知，被告3人所為具有「教育性」的正面意涵， 不僅未破壞性的道德秩序，反而是在維護夫妻或親密伴侶間 的和諧，實屬維繫性道德秩序，被告3人所為自難認屬「猥 褻」行為。
㈡由證人陳世豪、黃彥翔的證詞，可知被告3人從事實作示範授 課行為時，是於一上鎖的房間內舉行，此時學員不得自由進 出，無法隨時增減人數。由此可知，單就現場環境與人員而 論，實屬封閉、人員特定，客觀上並無「公然」之情，被告 3人亦無向不特定之多數人共見共聞的「意圖」。
㈢檢察官上訴意旨雖指稱：被告3人長期利用課程名義吸引不特 定人參與未來各班別的課程，對於每場次展演口交等課程內 容，均有不確定名額之不特定人參與觀看等語。然而，檢察 官起訴是針對被告3人於110年2月20日的單次犯行，何來「 每場次展演口交」？縱令有不同場次，每場次皆為同樣的情 形，即環境封閉、人員特定，可特定為成年且自願的人員。 何況被告3人並非架設招攬本案課程網頁之人，且課程網頁 亦無任何裸露生殖器的畫面或攝影。
㈣檢察官上訴意旨雖指稱：被告3人未曾真正審核入場者是否須 年滿18歲，難認有意隔絕少年或兒童參與本案課程等語。然 而，依司法院釋字第617號解釋意旨，所謂的「適當之隔絕 措施」，是指以附加封套、警告標示等方式為之，而目前針 對色情網頁的管制，於「軟蕊」(即非人獸交、暴力或性虐 待)的觀覽方面，司法實務多以「加註年滿18歲之網友方可 進入」等警示即可，無須有額外的審核，其目的在避免過度 干涉人民的言論及閱覽自由。本案課程現場需掃描報名後取 得二維碼，且須由工作人員引領進場，起訴意旨亦載明案發 現場由張宸翰負責核對到場人身分，被告3人就本案課程應 已採「適當之隔絕措施」無疑。
伍、本院認定被告3人所為，與圖利猥褻罪的構成要件不符，自 屬「行為不罰」，應諭知無罪的理由：
一、檢察官、被告及辯護人所不爭執的事實：
㈠「異物梗色」工作坊網站由負責人為李屹的異物有限公司（ 以下簡稱異物公司）所架設，異物公司於110年間在該網站 上以2,200元至3,500元不等代價收費，公開招募他人參與性 愛教學課程，由被告3人於000年0月00日下午2時50分左右， 在○○○路705室從事本案課程，張宸瀚負責布置場地、核對到 場人身分及在旁拍攝，現場則由廖明中裸露男性性器，徐豪 謙以手扶住廖明中的性器，並以舌頭接觸廖明中的性器，供 在場報名參加該課程、內含1名員警黃彥翔等21人觀看。 ㈡本案課程是採網路報名，報名參與者經由「異物梗色」網路 報名資訊，可以事先得知本案課程是關於為男性性器口交的 內容。本案課程限年滿18歲之人方得報名參與，少年或兒童 不得為之，而課程現場需掃描報名後取得的QR Code二維碼 （以下簡稱二維碼），方得由工作人員引領進場。 ㈢員警黃彥翔於110年2月20日查悉本案課程開課的訊息，喬裝 前往○○○路705室觀課後，聯繫員警許逸儒、陳世豪等員警入 內臨檢，查得現場計有包括員警黃彥翔在內共21人名學員， 依員警所製作臨檢紀錄表所示，本案課程學員有男有女，各 學員出生年月從57年6月至83年10月不等，均已成年。又依
現場所取得的「異物梗色工作坊教學須知」，其第1條規定 ：「本學員保證已年滿18歲，且提供予主辦單位查核之身分 證件並無偽造、變造等欺瞞情形，係屬真實。」第2條規定 ：「本學員知悉本活動之model係為輔助教學而設，並非提 供任何滿足或刺激他人性慾之服務，本學員保證給予model 完全之尊重。」
㈣以上事情，已經陳世豪、許逸儒、黃彥翔、林盈志於原審審 理時分別證述屬實，並有「異物梗色」網站列印資料（偵卷 第97-113頁）、臨檢紀錄表（偵卷第115-121頁）、林盈志 手機社群媒體LINE對話紀錄擷圖（原審易卷第177-179頁） 等件在卷可證，且為檢察官、被告及辯護人所不爭執，這部 分事實可以認定。
二、被告3人是基於教學目的，在密閉教室內從事男性性器口交 的授課內容，並未侵害他人的性自主決定權，學員亦未因該 暴露行為而產生相當程度的負面情緒，難認屬於圖利猥褻罪 所要處罰的「猥褻」行為：
㈠憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法官自有優先 遵守的義務。而許多犯罪構成要件具相當程度的抽象性與開 放性，留給審判者極大的空間，作進一步合乎個案正義及與 時俱進的法律解釋與適用，此時審判者不僅有義務根據憲法 保障基本權的精神解釋憲法，作所謂「憲法取向的法律解釋 」，亦有義務在作個案法律的適用時，對相衝突的基本權或 法益作適切的利益衡量，並應採行「合憲解釋方法」，按照 立法者制定法律的目的，重新詮釋法律規定的意涵，俾使該 內容與立法目的，乃至憲法價值，相互一致。因基本權作為 憲法的客觀基本價值秩序，對所有法律，包括限制基本權的 法律本身，也同樣發揮其影響作用，所以基本權與限制基本 權的法律兩者間，存在著一種「相互影響關係」，也因此「 相互影響關係」之故，司法者在解釋與適用法律時，即有義 務作利益衡量（許宗力，〈談言論自由的幾個問題〉，《臺灣 憲法之縱剖橫切》，第254、255頁）。而「猥褻」屬於不確 定法律概念，其意涵多重且複雜，在刑法學上被稱為「規範 性構成要件要素」，由立法者委由審判者加以「補充」、「 詮釋」，法官必須以社會大眾所認可的價值觀為判斷標準， 站在「憲法的高度」，確保所適用的「猥褻」定義符合「刑 法的最後手段性」，不會逾越國家合理的「應刑罰界線」。 司法院釋字第407號解釋所揭示：「有關風化之觀念，常隨 社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不 能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨 ，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。
至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案 情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然」等內 容，其意旨即認為基本權（言論、出版自由）與限制該等自 由的法律（刑法或出版法）兩者間存在有相互影響關係，才 會要求作法律解釋時應「兼顧」該二者相衝突的法益。 ㈡我國司法實務關於「猥褻」的定義，從早期模糊的「所謂猥 褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言」（最高法 院27年上字第558號判例），到目前所援引司法院釋字第407 號、第617號解釋所指：「客觀上足以刺激或滿足性慾，其 內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須 以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙 於社會風化者」。雖然如此，羞恥感是學習而來，引發羞恥 感的事物當然不是普世共通的，即使是同一個國家或文化之 人，也不見得有完全相同的反應（黃榮堅，〈棄權又越權的 大法官釋字第六一七號解釋〉，臺灣本土法學雜誌第89期， 第63頁）；而且「猥褻」散布在刑法不同的罪章、不同的條 文之中，依其規範目的與保護法益的不同，本應賦予不同的 詮釋。尤其是妨害性自主罪章自妨害風化罪章獨立以來，「 性自主」、「性風化」已長期並列，有關公然猥褻、散布猥 褻等罪的認定，自應提高其性關聯的認定門檻，讓刑法對於 「性風俗」的維繫力量不致於大幅擴張，從而過度限縮個人 選擇其生活方式與實現性自主權的自由；反之，在妨害性自 主罪章中，則應放寬對「猥褻」概念的認定，以符合「完整 維護被害人性自主決定權」的目的（林東茂，〈猥褻的概念〉 ，臺灣本土法學雜誌第42期，第78頁）。更甚者，當刑法於 112年2月8日修正公布，增訂第二十八章之一「妨害性隱私 及不實性影像罪」並修訂相關條文，將影像的「猥褻物品」 性質改以「性影像」稱之，並於同法第10條第8項予以定義 時，顯然已將規範重心由維持社會多數成員主觀抽象的情緒 狀態（「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情 ，有礙於社會風化者」），轉換為以個人性自主、性隱私與 性人格為聯繫的犯罪型態（廖宜寧，〈從「妨害風化的猥褻 物品」到「妨害性隱私的性影像」－散布性關聯影音圖像之 不法性質〉，月旦法學雜誌第327期，第167-170頁）。我國 司法實務與學說就刑法第234條、第235條保護法益的詮釋， 亦認為可能包括：避免他人受到有關性的言論與行為之干擾 、保護兒童與青少年的身心發展、性自主與性隱私的保障等 。據此可知，從妨害性自主罪章、妨害性隱私及不實性影像 罪章的增訂，顯見代表民意的立法者因應社會性道德觀感的 轉變，對性道德的肯定已逐步個人化，傳統的妨害風化罪在
特定案件的適用上已產生質變的情況下，本院認妨害風化罪 中有關「猥褻」的定義亦應與時俱進作目的性限縮解釋，僅 限於「侵害他人的性自主決定權」；而為了確保他人的性自 主決定權，其重點除了「暴露」之外，更重要的是「騷擾」 ，亦即被騷擾者必須察覺暴露行為與理解其性意涵之外，尚 須因經歷行為人的暴露行為而產生相當程度的負面情緒，包 括恐懼、驚嚇、不安、憤怒、噁心、不悅等感覺。如此，不 僅彰顯司法院釋字第617號解釋認具「教育性、藝術性或醫 學性」所為言論或行為不屬於「猥褻」的意義所在，亦說明 該解釋所指「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、 醫學性或教育性價值」的所謂硬蕊（hard core ）猥褻資訊 、物品或行為，只要採取適當的安全隔絕措施，並不符合刑 法第234條的「公然」要件。
㈢由檢察官提出的「異物梗色」網站列印資料（偵卷第97-101 頁），可知「異物梗色」至少提供包括：撩慾（親密按摩、 女體前戲、男體前戲）、取悅（女體手技、男體手技）、交 歡等系列性愛教學課程，並非針對「男男如何口交」而為授 課，而是包括各種有關男女、男男、女女的情慾探索，並且 是採取收費的方式。而「異物梗色工作坊教學須知」除前述 不爭執事項所載第1條、第2條內容之外，另有第3至10條等 約定內容，在最後學員應簽名的欄位並載明：「我已充分並 同意各條之內容，為了教學活動之順利進行，願意提交本同 意書，以為證明」等內容，顯見被告3人為了本案課程的順 利進行，已就其性愛教學應行注意事項詳予約定。又本案課 程學員林盈志於原審審理時證稱：「（問：請說明你所知道 此課程的目的為何？）教導大家如何透過口交課程達到雙方 愉悅的目的。（問：你如何知道此課程？）透過IG的發文得 知。（問：你希望透過此一課程獲得什麼？）幫助我如何在 與別人互動過程中得到愉悅感或讓對方開心」、「（問：請 說明當日課程實際進行情況為何？）老師先請我們打開講義 ，上半場先講理論、心理認知、性器官構造、部位、哪邊是 會使男性愉悅的高潮點、哪邊容易刮傷性器官，下半場有所 謂的教具先生，老師會進行示範。教具先生是一名男性躺在 床上，學員在下面坐著，大家邊上課邊抄筆記。(問：你看 到示範口交的時候，你在做什麼？)寫筆記。(問：你當時的 想法為何？)覺得原來可以這樣做，這是我以前不會的，學 習到原來我可以用這樣的方式讓對方得到愉悅或高潮。(問 ：你當時覺得自己學習到新知識嗎？)是」、「(問：你從此 課程實際獲得什麼？)性不是一件骯髒的事情，是健康的。 可以促進雙方對感情的加溫」、「(問：在真人示範口交時
，有無讓你感受到冒犯、難堪？)沒有」等語(原審易卷二第 167、169、174頁），顯見在場的學員林盈志專注於學習徐 豪謙傳授的授課內容並做筆記。另本案課程學員有男有女， 各學員出生年月從57年6月至83年10月不等，均已成年等情 ，已如前述；依員警所製作的臨檢紀錄表所示，扣除被告3 人之外的20名學員之中，女性（15名）明顯超過男性（5名 ）。何況依員警前往○○○路705室執行臨檢所拍攝的當日教學 現場照片(偵卷第89-93頁)，顯示在場眾人皆專心上課，也 有學員正在抄寫筆記；被告3人辯稱從過往學員的回饋來看 ，可知此一課程不僅增進夫妻或親密伴侶的性生活和諧，更 使個人增進自信，實達到促進社會和諧的作用等情，也提出 與所述相符的學員筆記為證（原審審易卷第155-183頁）。 綜上，由「異物梗色」網站所提供資訊的整體特性和目的來 觀察，再參酌前述證人證詞及現場照片，顯見被告3人當日 確實在從事情慾探索的性愛教學活動，其目的在增進夫妻或 親密伴侶之間的性生活和諧。是以，被告3人既然是基於教 學目的，在密閉教室內從事男性性器口交的授課內容，並未 侵害他人的性自主決定權，學員亦未因該暴露行為而產生相 當程度的負面情緒，難認屬於圖利猥褻罪所要處罰的「猥褻 」行為。
三、檢察官的上訴及論告意旨並不可採：
㈠檢察官上訴及論告意旨雖指稱：被告3人長期對於每場次展演 口交等課程內容，又未曾真正審核入場者是否已年滿18歲， 且刑法第234條所要維護者，並不止於不受來自他人有關性 方面的視覺侵擾，亦包含聽覺的侵擾，而當日在教室外走道 可以聽到上課內容，被告3人顯然是在「公然」場合為猥褻 行為等語。惟查，被告3人是基於教學目的，在密閉教室內 從事男性性器口交的授課內容，其目的在增進夫妻或親密伴 侶之間的性生活和諧等情，已如前述，依照前述說明所示（ 伍、一、㈠與㈡），核屬「教育性、藝術性或醫學性」所為的 教育性活動，並非妨害風化罪章所稱的「猥褻」行為，自不 因被告3人在從事教學活動時有無採取適當的安全隔絕措施 ，而影響刑法第234條的罪責的成立。再者，本案教學網頁 或「異物梗色工作坊教學須知」內容已經加註：「本學員保 證以年滿18歲，且提供予主辦單位之身分證件並無任何偽造 、變造等欺瞞情形」等警語，已如前述；員警黃彥翔於原審 審理時亦證稱：當天我買票進去上課；我到「異物梗色」網 站購票，網路購票時有載明是要教幫男體口交的課，就是幫 男生口交；購票時須輸入個人基本資料，包括姓名、生日等 ，且要勾選是否成年，成年人才可以買票；購票後對方是寄
一個二維碼到我的電子郵政信箱，現場我出示二維碼，單純 掃（描）二維碼後進去教室，沒有查驗身分證；現場沒有兒 童及少年等語(原審易卷二第154、155、165頁)；何況檢察 官起訴意旨亦指稱：案發現場由張宸翰負責核對到場人身分 等內容。據此可知，被告3人就本案課程所為的警示、課程 現場需掃描報名後取得的二維碼、由工作人員引領進場等相 關作為，應認為已採取適當的安全隔絕措施，避免兒童與青 少年接觸而危害其身心發展。至於被告3人所從事的性愛教 學是否可能使偶經教室外走道的第三人產生聽覺的侵擾部分 ，徐豪謙既然是以手扶住廖明中的性器，並以舌頭接觸廖明 中的性器，亦即屬於身體肢體上的互動接觸，難認會對教室 外走道的第三人產生聽覺上的侵擾。是以，檢察官這部分的 上訴及論告意旨，並不可採。
㈡檢察官上訴及論告意旨雖指稱：所謂的「教育性」，必須是 適合傳授給一般大眾的普世價值，「男男如何口交」不屬於 教育行為，且常見已取得教師資格者多會使用輔具，並不會 以男男性交或女女性交的方式，讓大家公然觀覽來作教學等 語。惟查，華人社會進入到春秋戰國時期，封建制度解體後 ，民間私人講學之風始終不衰，私塾、書院一直是有別於官 學的另一種教育系統，即便在歷經專制帝王統治的二千多年 時期，也從未要求私人講學者應經過國家或官方機構的認證 始得講學，從而締造了人類歷史上偉大的文化豐碑。如今我 國已是立憲主義的現代民主法治國家，多元與寬容乃是現代 民主社會所必須付出的代價，且憲法保障人民享有言論、講 學、著作及出版等表現自由，不僅不能要求私人應經過國家 或政府認證始得從事教學活動，更無法強制要求傳授給一般 大眾的課程內容必須是官方所認可的普世價值，才是接納異 己、包容與和諧社會的基礎。據此可知，檢察官上訴及論告 意旨指稱：被告3人未經我國教育主管機關同意或授權，竟 自行從事有別於學校性教育以外的「課程」等語，即非有據 。檢察官或相關執法人員於從事類似的偵查活動時，實應善 體吳庚大法官於司法院釋字第407號解釋協同意見書所指： 「立法者及行政部門宜從根本上放棄『作之君』、『作之師』的 心態，勿再扮演指導國民何者可閱覽，何者應拒讀之角色」 的微言大義，才能避免本案員警進行臨檢與附帶搜索的偵查 行為，是否已構成違法搜索的爭議。尤其性道德感情是一種 社會建構物，每一個社會中必然存在著某些性道德情感的規 範，且這些規範往往會將某些性行為列為禁區，則對於那些 禁區中的性行動與態度的討論，以及思辯此規範劃界是否合 理，都應該是在社會生活中被積極論辯思考，而不應將其一
律消音、禁止，如此才能讓社會免於被導向一抗拒且狹隘的 道德心態（陳素秋，〈是猥褻？還是學術言論自由？〉，教育 部人權及轉型正義教育資源網）。何況由本案課程學員林盈 志的證詞、現場多數學員為女性、多數學員專注於學習做筆 錄等情節來看，顯然學員主要是希望藉由這樣的教學內容， 學習在與別人互動過程中得到愉悅感或讓對方開心。是以， 辯護人為被告3人辯稱：夫妻或親密伴侶的親密關係為社會 和諧不可或缺的基石，而性生活亦為親密關係的核心，以此 角度觀之，傳授使性生活和諧的知識，不僅使個人增進自信 ，亦未妨害社會善良風俗等內容，即屬有據，應認檢察官這 部分的上訴及論告意旨，並不可採。
陸、結論：
綜上所述，檢察官所提各項事證可得證明被告3人所為，既 然與刑法第234條第2項圖利公然猥褻罪的構成要件不符，自 屬「行為不罰」，則參照上述規定及說明所示（貳、一）， 即應諭知被告3人無罪。檢察官上訴及論告意旨所指被告3人 確有起訴意旨所指的犯行，已經本院論駁如前所述。原審以 「不能證明被告犯罪」為由，諭知被告3人無罪，其論證理 由、無罪原因雖與本院有異，結論則均相同，經核並無違誤 ，檢察官猶執前詞指摘原審判決此部分認事用法違誤，其上 訴理由並不可採，應予以駁回。
柒、法律適用：
刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官江文君偵查起訴，於檢察官邱曉華提起上訴後，由檢察官李奇哲在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
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