臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1003號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐鍾藍
選任辯護人 張瑞麟律師
上列上訴人因妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易
字第702號，中華民國112年5月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署111年度偵續字第88號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐鍾藍犯竊錄非公開言論、談話罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並於保護管束期間完成法治教育陸小時。
事 實
一、徐鍾藍與黃宇凡前為夫妻（2人已於民國109年6月19日離婚 ），徐鍾藍於108年11月15日前某日知悉黃宇凡與公司同事 陳若萍疑似發生婚外情，竟基於妨害秘密之犯意，接續於10 8年11月15日及同年月19日前某不詳時日，將個人所有錄音 筆放置於黃宇凡使用之車牌號碼000-0000號自用小客車副駕 駛座下方，開啟錄音模式，適陳若萍於108年11月15日上午8 時30分許及同年月19日晚間6時許，分別在臺北市文山區羅 斯福路5段170巷口（起訴書漏載「5段」）及新北市新莊區 新北大道2段附近搭乘黃宇凡所駕駛之上開自用小客車，徐 鍾藍即未經黃宇凡、陳若萍之同意，以上開方式無故竊錄陳 若萍與黃宇凡之周末行程、公司內部事務等涉有個人隱私及 公司營業秘密等非公開之言論及談話（徐鍾藍對黃宇凡涉嫌 妨害秘密部分，經黃宇凡撤回告訴，並經檢察官為不起訴處 分確定）。徐鍾藍並將前揭2段錄音存檔於與黃宇凡當時共 用之電腦中(檔名分別為「00000000000000.WAV」及「00000 000000000.WAV」)。嗣於109年2月24日晚間8時許，徐鍾藍 邀約陳若萍及黄宇凡調解妨害家庭乙事，自述側錄到陳若萍 與黄宇凡在車上交談對話，復由黄宇凡自上開共用電腦中取 得上開錄音檔案提供予陳若萍，陳若萍始悉上情。二、案經陳若萍告訴及臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告徐鍾 藍及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，均同意引用為證據（見本院卷第59至62、 112至115頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明 顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引 其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違 背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同 具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認其所有之錄音筆曾置於當時配偶黃宇凡使 用之車牌號碼000-0000號自用小客車副駕駛座下方，而錄到 告訴人陳若萍於108年11月15日上午8時30分許及同年月19日 晚間6時許，搭乘黃宇凡所駕駛車輛時與黃宇凡談話之內容 ，並分別複製到其與黃宇凡共用之家用電腦上而以上開檔案 存檔等情，惟矢口否認有何妨害秘密之犯行，辯稱：黃宇凡 使用的那部自小客車是我名下車輛，我是不小心將上課用的 錄音筆掉落在車上，並不是故意錄的，錄音內容我也不清楚 云云。
二、經查：
㈠被告之辯護人前於原審時為其辯護稱：本案已逾告訴期間云 云。惟，陳若萍指稱：被告於109年2月請黃宇凡通知我說要 談侵害配偶權的事情，她在那天跟我和黃宇凡說她在車上有 放錄音筆，事後我問黃宇凡說是什麼檔案，黃宇凡才跟我說 他之前有在電腦看到這樣的檔案，可以傳給我，所以是被告 先約談我，我才知道這件事情等語（見原審卷第173頁）， 核與證人黃宇凡於原審所證：我在108年11、12月間發現錄 音檔，我覺得這件事情會跟陳若萍也有一些關係，我想要先 釐清這件事情，一開始是為什麼有錄音檔，我也先跟被告確 認，之後我大約是在隔1個半月左右向陳若萍提起這件事情 等語（見原審卷第166至168頁），大致相符。是陳若萍既於
000年0月間始知悉被告本案犯行，則其於同年6月22日至警 局對被告提起本案妨害秘密之告訴（見偵25588卷第10至11 頁），即未逾告訴期間，先予說明。
㈡被告所有之錄音筆曾置於黃宇凡使用之前揭自用小客車副駕 駛座下方，而錄到陳若萍於108年11月15日上午8時30分許及 同年月19日晚間6時許，在上開地點搭乘黃宇凡所駕駛車輛 後在車內與黃宇凡談話之內容，被告事後並複製到其與黃宇 凡共用之家用電腦上而以上開檔案存檔；而上開談話內容則 係關於陳若萍與黃宇凡周末行程、公司內部事務；嗣被告與 黃宇凡已於109年6月19日離婚等情，為被告供承在卷或不爭 執（見偵25588卷第44頁反面至45、135頁、偵續卷第70頁反 面、原審卷第34、61頁、本院卷第116至117頁），並據證人 即告訴人、黃宇凡證述在卷（見偵25588卷第10頁反面至第1 1、12頁反面至第13、14頁反面、第49頁及反面、第134頁反 面、原審卷第62至63、163至165、167頁），復有陳若萍提 出之錄音譯文、臺灣臺北地方檢察署檢察事務官就上開檔案 之勘驗報告、被告個人戶籍資料查詢結果、原審就上開檔案 勘驗結果附卷可稽（見偵25588卷第51至61頁、偵續卷第89 頁、原審審易卷第13頁、原審卷第62至63頁）；被告另對黃 宇凡涉嫌妨害秘密部分，則經黃宇凡於偵查中撤回告訴，並 經檢察官為不起訴處分確定，有臺灣士林地方檢察署檢察官 109年度偵字第11053號不起訴處分書在卷（見偵25588卷第6 9頁及反面），是以上事實首先予以認定，並補充檢察官起 訴書關於陳若萍搭乘黃宇凡車輛之地點記載為「臺北市文山 區羅斯福路『5段』170巷口」（見本院卷第117頁）。 ㈢被告雖辯稱係不小心將錄音筆掉落在上開自小客車上，不小 心錄音錄到該等內容云云，然：
⒈被告針對錄音筆平素之使用情形，先於警詢中供稱：該錄音 筆係因本人有在上韓文課，平時有使用錄音筆錄製上課內容 ，我平時將錄音筆放隨身包包，可能是在搭車途中包包倒下 致滾出留置在車上，詳細時間我不清楚；我於遺失後在車上 找回錄音筆；我會把錄音筆檔案備份在家裡的電腦云云（見 偵25588卷第6頁）；嗣於109年11月18日偵訊時供稱：我本 來會帶錄音筆，因為我有在上韓文課，我包包放在車上，錄 音筆就掉出來在副駕駛座地上；錄音筆是充電式，我不確定 可以錄多久，因為我沒有錄滿過；錄音筆一直擺在包包裡， 不是上課才會帶，每天整理檔案，我是很隨意的帶著，想到 就錄，偶然錄到，是之後一次整理時才發現他們還在聯絡； 我有撿回去，但又一次錄音筆從我包包掉出來，不知道怎麼 又開始錄音云云（見偵卷第44頁反面至第45頁反面）；又於
110年8月30日偵查中供稱：期間我有撿回錄音筆過1次，我 有儲存檔案到電腦後充電，我不知道有這個檔案，我的包包 是開口的，可能又掉一次；錄音我都沒有聽云云（見偵卷第 135頁）；再於111年3月24日偵訊供稱：為了韓文課買錄音 筆，放在隨身的袋子，但還沒上課錄音筆就掉了，我有拿來 充電，我是第二次撿回錄音筆，充電時才發現裡面有檔案， 裡面應該有2、3個檔案，我當時就有發現是2天不同的2個檔 案，錄音筆已經不知道丟到哪裡去了；我沒有使用錄音筆錄 製韓文課程云云（見偵續卷第40至41頁）；另於111年6月13 日偵訊時供述：我的錄音筆掉過二次，第一次拿回來時沒有 插在電腦確認，15至19日間，因為沒有反應，我就撿回來充 電，第二次掉了之後，不記得是哪時找到等詞（見偵續卷第 70頁）；復於原審時供陳：錄音筆購買後未使用過；我是因 為補習韓文課，上班開會也想要使用，我朋友幫我購買後大 概108年11月初時交給我，有充電過，但覺得怪怪的，沒有 用來錄音；錄音筆是不小心掉落，錄音不清楚，我當作錄音 筆中有個檔案放電腦，我就沒什麼管它等語（見原審審易卷 第80頁、原審卷第35、36頁）。被告前揭歷次供述對於購買 錄音筆後究竟有無實際使用在上課內容錄音（「平時有使用 錄音筆錄製上課內容」、「很隨意的帶著，想到就錄」、「 還沒上課錄音筆就掉了，未使用過」）、係第幾次撿回錄音 筆時進行充電、何時發現錄音內容、檔案儲存之情形等等不 斷改變供詞；再者，被告購買錄音筆之目的不管是上課或開 會使用，終究係供自己使用，則在錄音筆錄製到相關檔案內 容時，其竟未加確認而僅係「當作錄音筆中有個檔案放電腦 ，我就沒什麼管它」，更與一般常情有違。是被告辯稱係為 上韓文課而購買錄音筆，且不小心將錄音筆掉落車上二次， 以致於錄到上開2個檔案內容云云，已非無疑。 ⒉衡諸常情，一般錄音筆均有錄音之開關按鍵，若欲錄製聲音 內容，必須刻意按壓、開啟按鍵始能錄音，此亦為被告所自 陳（見偵續卷第70頁），然被告竟二次將錄音筆掉落在該自 小客車上，且該二次掉落均有按下錄音鍵而錄有陳若萍與黃 宇凡之談話內容，此實難以想見均為被告不小心掉落、不小 心錄到聲音。
⒊黃宇凡於原審證稱：上開錄音檔案是我於108年11、12月間在 我家中的電腦中發現的，我有向被告詢問這個檔案來源，她 跟我坦承說她的確有錄音等語（見原審卷第164、168頁）； 陳若萍於偵訊及原審中亦指稱：109年2月24日我與被告、黃 宇凡三方談話，被告當時自己表示她有在車上放錄音筆，我 才會問黃宇凡是什麼錄音筆等語（見偵卷第135頁反面、原
審卷第173頁），而被告對於在其等3人上開協調時曾經提及 有錄到陳若萍、黃宇凡在車上談話之內容，以及在與黃宇凡 LINE對話中陳稱「（【略】由於妳在108年11月15日至19日 間，在我日常駕駛的ABC-2087藍色自小客車內，暗自擺放錄 音設備竊錄車內對話【略】）好了啦 車子我買的名字也是 登記我的，我愛放什麼你管不著」等詞，亦均不否認（見偵 續卷第41頁、原審卷第36頁），並有上開對話紀錄截圖附卷 （見偵25588卷第18頁反面），益徵被告係刻意將錄音筆開 啟錄音功能後放置在黃宇凡所駕駛上開車輛中，並錄製上開 錄音檔案內容乙節，已可認定。被告其後辯稱：因為我當時 很生氣，我意思不是這樣云云（見偵續卷第41頁、原審卷第 36頁、本院卷第116頁），已難採信。
㈣被告在黃宇凡駕駛之前揭車輛放置錄音筆而錄製陳若萍與黃 宇凡談話內容之前揭檔案，其行為業已該當刑法第315條之1 ，茲說明如下：
⒈按刑法第315條之1規定所謂「無故」，係指欠缺法律上正當 理由者而言，縱一般人有伸張或保護自己或他人法律上權利 之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與 法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。 現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相 關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事 實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待 者，依該法第3條第1項第3款、第2項之規定進行通訊監察之 必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、 維護國家安全及社會秩序之目的，並符合法律所明定之嚴重 危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監 督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間 ，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證 為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑。質言之，夫妻 雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務， 以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被 迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不 待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣 意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、 談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由 ，而排除刑罰之適用。而上述法條所稱「非公開之活動」， 係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或 意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境 或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱 密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「KT
V」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣 、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。亦即活動者主 觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取 適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確 認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當 之，最高法院102年度台上字第4750號、103年度台上字第38 93號、108年度台上字第1750號判決意旨同此見解。本案黃 宇凡所駕駛車輛雖登記為被告名下，有車輛詳細資料報表可 稽（見偵25588卷第20頁），然被告自承：車輛平常是黃宇 凡在使用，我不會開這台車，都是黃宇凡載我等語（見偵25 588卷第44頁反面），是該車輛實際使用者既為黃宇凡，則 陳若萍搭乘本案車輛，於其與黃宇凡2人共乘，且在密閉空 間之車輛內與黃宇凡為私人之對話，主觀上當有不欲公開之 隱密性期待，且客觀上利用足以隔絕之車輛進行談話，控制 其等談話之射程僅限於車上之彼此，亦已足以確保其活動之 隱密性，揆諸前開說明，陳若萍在該車輛內之談話與言論自 屬刑法第315條之1所欲保護之非公開言論、談話。而被告明 知黃宇凡為車輛主要使用者，對於黃宇凡駕駛車輛過程可能 搭載他人，自亦有所認識，被告復供稱：我不知道誰會上車 ，也不認為我可以沒有經過搭乘此車之人的同意而擅自錄他 們的言行等語（見本院卷第58頁），卻仍故意放置錄音筆錄 音，被告之錄音行為使陳若萍與黃宇凡談話內容傳播之範圍 超越陳若萍原來認知之範圍，被告主觀上當有違犯刑法第31 5條之1之犯意無訛。
⒉刑法第315條之1係以行為人以錄音、照相、錄影或電磁紀錄 開始實行竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位 之行為為著手，於已錄取他人之非公開活動、言論、談話或 身體隱私部位之結果為既遂，一旦錄得後，罪即成立。而被 告確有錄得陳若萍於108年11月15日、同年月19日在密閉車 輛內與黃宇凡之私人對話，該等對話內容雖有部分因背景音 響、行車引擎聲干擾而致無法得知具體內容，然大部分仍得 確認說話者身分、對話具體內容等情，有前引臺灣臺北地方 檢察署勘驗報告在卷可憑，且經原審當庭播放予被告及陳若 萍確認，該錄音內容中之男聲為黃宇凡，女聲即為陳若萍， 亦有前引原審勘驗結果為憑。是被告辯稱對話內容不清楚， 無竊錄之結果云云，亦不足採。
㈤被告、辯護人其他辯解不可採之說明：
⒈被告辯稱：如果我是故意竊錄，不可能錄到這樣不清楚的內 容；在對陳若萍起訴其侵害配偶權的訴訟期間3年多以來， 我沒有將上開錄音檔案當作證據，何來為了婚外情蒐證、提
告而故意竊錄之意圖云云，辯護人則辯護以：依照陳若萍所 述，既然被告已找徵信業者蒐證，又何需自行做這種不專業 的蒐證行為等詞。然竊錄之效果如何、是否錄到足以作為訴 訟上證據使用之內容，與竊錄設備之品質、放置之位置、當 事人在車內對談之內容、言行等種種因素相關，且被告曾供 陳：因為對話內容沙沙沙沙的，內容聽不清楚，只聽的出來 是2人在車上，所以我才沒當證據等語（見偵25588卷第45頁 ），益見被告之所以未將之作為證據，只是因為所錄到的內 容不足以作為強而有力之證據；再者，為訴訟之需要，證據 資料自然是越豐富越有利於主張陳若萍侵害配偶權之被告。 是不能以竊錄之效果不佳、被告未持之作為訴訟上使用、被 告已經委託徵信業者蒐證等，反推被告並無竊錄之行為。 ⒉辯護人為被告辯護稱：依照黃宇凡之證述，他在電腦中聽到 的檔案內容不止他與陳若萍的聲音，也有錄到黃宇凡一人駕 駛車輛，或被告之聲音，可見被告的錄音筆確實是不小心掉 落在車上等詞。惟被告自陳：我不知道誰會上黃宇凡駕駛車 輛，他的外遇是隱蔽的，黃宇凡說公司要開會，要提早到， 我都相信，一直到我掉錄音筆之後，才知道他有去接陳若萍 等語（見本院卷第58頁），亦即被告無法判斷陳若萍何時會 搭乘黃宇凡駕駛之車輛，為確保有足夠長之錄音時間以錄到 黃宇凡與陳若萍婚外情之證據，並避免頻繁放置、取回錄音 筆之行為為主要使用車輛之黃宇凡發現，則在長時間錄音過 程中錄到被告或黃宇凡1人之聲音，自屬可能。辯護人前揭 辯護之詞，亦不足為有利於被告之認定。
⒊辯護人再以儲存上開錄音檔案同一資料夾中雖有被告查詢GOO GLE行車軌跡，然此僅係被告基於懷疑而不時查看黃宇凡手 機或行車路線所為，與檢察官起訴被告竊錄行為無關等詞為 辯。被告儲存上開錄音檔案同一資料夾中，並存有被告查詢 108年11月11日、19日黃宇凡駕駛車輛之行車軌跡圖，有該 查詢資料之翻拍照片可參（見偵續卷第43至49頁），並為黃 宇凡證述在卷（見原審卷第164頁），被告則供稱：我聽到 錄音檔後，發現黃宇凡在騙我，隔了幾天用GOOGLE帳號查看 ，有翻拍路線圖，我想知道黃宇凡當天去哪裡等語（見偵續 卷第71頁），可見被告在錄得上開陳若萍搭乘黃宇凡駕駛之 車輛的談話內容後，為確認其2人去處乃查詢車輛之行車軌 跡，益徵被告錄音之目的在於蒐證，查詢行車軌跡則是為進 一步知悉陳若萍與黃宇凡當天之去處，以作為是否提出上開 資料為證之參考。被告於本院審理中翻異前詞辯稱：因為11 月14日接近我生日，黃宇凡有買禮物給我，我是去看他去哪 裡買的云云（見本院卷第58頁），及辯護人上開辯護意旨，
均無可採。
⒋辯護人另以本院111年度上訴字第2486號刑事判決理由，指本 件案發時，被告與黃宇凡婚姻關係存續中，陳若萍僅徵得黃 宇凡同意，未經被告同意進入被告所有之車輛，與黃宇凡進 行侵害配偶權之行為，陳若萍之行為破壞被告與黃宇凡間婚 姻忠誠信賴，就如同小偷進入他人房屋內行竊一樣，在無信 賴關係之前提下，陳若萍並無隱私權期待可言等詞云云。然 ：
⑴不問車輛登記名義人為何人，上開車輛之主要使用者確為黃 宇凡，已如前述；且在上開錄音之時間，陳若萍在該車輛內 為相關言論、談話之當下，事實上確實僅由黃宇凡單獨支配 該車輛，則辯護人以陳若萍之行為如同小偷進入他人房屋行 竊比諭之，顯有未恰；再者，陳若萍乘坐黃宇凡所駕駛車輛 ，其2人之乘坐、駕駛行為均僅係一般車輛正常之使用方式 ，辯護人指陳若萍未得被告同意乘坐黃宇凡駕駛之車輛，係 屬侵害被告配偶權之行為云云，亦屬無據。
⑵且如前所揭櫫之意旨，夫妻任一方均不得藉口懷疑或有調查 配偶外遇之必要，即認可以有恣意窺視、竊聽他方，甚至周 遭相關人士（於本案即被告所指黃宇凡之外遇對象陳若萍） 非公開活動、言論、談話之行為；況且，刑法第239條通（ 相）姦罪之規定因應司法院釋字第791號解釋意旨略謂，上 開通（相）姦罪規定對憲法第22條所保障性自主權之限制， 與比例原則不符等，已於110年6月16日修正刪除，復參酌通 訊保障及監察法第5條第1項為國家機關之通訊監察所設定的 重罪原則、比例原則，更可見縱使在舊法時期通（相）姦罪 仍存時，其追訴利益仍不足以正當化對他人隱私利益之侵害 ，此一價值判斷不會因為私人取證而有改變，遑論在侵害配 偶權之民事事件中，更不存在為了保障婚姻關係之存續而有 侵害、犧牲隱私權保障利益之必要性。因此，被告自無從執 其配偶外遇，故有蒐證必要而主張其有法律上之正當事由， 或以陳若萍為侵害其配偶權之一方，不具備信賴關係，無隱 私權期待云云等為辯。
⑶至辯護人所執另案之犯罪事實係該案之被告在自家房間安裝 攝影機而攝錄到自訴人（外遇之對象）與其配偶在房間內之 非公開活動（參辯護人於原審所提出之判決【原審卷第107 至117頁】），與本案犯罪事實迥異，自不得比附援引；另 陳若萍對被告提起本件侵權行為損害賠償事件雖經判決駁回 ，有臺灣臺北地方法院111年度訴字第211號民事判決在卷（ 見原審審易卷第69至73頁），然本院基於前揭卷證資料認定 本案事實，並不受該民事判決之拘束，均附此說明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑及撤銷改判說明：
一、論罪：
核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款竊錄非公開言論、 談話罪。被告先後2次竊錄行為，係於密切接近之時間，在 同一處所實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，難以強予分割，應視為數個舉動之接 續實施，合為包括之一行為予以評價，應論以實質上一罪之 接續犯。
二、撤銷改判之說明：
㈠原審就被告所犯上開竊錄非公開言論、談話犯行，予以論罪 科刑，固非無見，惟：
⒈刑法第315條之1第1項第2款所謂活動，指個人從事社會生活 之各種生活舉動，言論則係個人發表意見之言談論述，談話 乃人與人之間對談話語，均有其不同之意涵，原判決於事實 欄認定被告竊錄陳若萍非公開之言論及談話，於主文卻諭知 被告犯「竊錄非公開活動罪」，已有主文與事實矛盾之不當 。
⒉刑法第315條之3規定：「前2條竊錄內容之附著物及物品，不 問屬於犯人與否，沒收之。」所沒收者為竊錄內容之附著物 及物品即其性質應為物理上具體存在之有體物，原判決諭知 沒收上開錄音檔案本身，亦有未恰。
㈡被告上訴仍執前詞否認犯行，均非可採，業據本院逐一論駁 如前；檢察官以被告犯罪後態度不佳，上訴指摘原判決量刑 過輕，因原判決已經本院撤銷，其量刑之基礎已有不同，亦 併予說明。因原判決有上述可議之處，已屬無可維持，應由 本院予以撤銷改判。
三、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因犯罪經判處罪 刑，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚端，其因與配偶間 婚姻之問題而犯本罪，所為欠缺尊重他人隱私之觀念，且迄 今仍未對於自己違犯法律之行為有所自省，亦未與告訴人達 成和解，獲其諒解，然斟酌被告犯罪之動機、目的及所生之 危害，暨告訴人因侵害被告之配偶權，經判處應給付被告新 臺幣（下同）30萬元確定，有臺灣臺北地方法院109年度訴 字第3912號、本院110年度上易字第1031號民事判決可參（ 見偵25588卷第142至146頁反面、原審卷第119至134頁）， 且已給付完畢（見本院卷第63頁），兼衡被告自陳碩士之教 育程度，目前從事保險業，月收入約3萬元，離婚後1人獨立
監護9歲、8歲之子，不需另外扶養父母等家庭經濟生活狀況 （見本院卷第118頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、緩刑之宣告：
按現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之 因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為 人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯 正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知 及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對 其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時 即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之 心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。法院 是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量 之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符 合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行 為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關 聯性。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 前案紀錄表可憑，素行尚端，從事保險業務而有正當之工作 ，本案犯罪之動機係起因於其配偶外遇，參酌告訴人所提出 檔案內容之譯文內容即被告本案侵害告訴人隱私法益之程度 ，被告竊錄之時間尚短，造成之危害非屬巨大，且於本案後 已與黃宇凡離婚，獨自1人監護2子，認其經此偵審程序應已 受有相當之教訓，而知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對 於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。另為深植被告之守法觀 念，使其記取本案教訓，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予 被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定 ，並諭知被告應參加法治教育6小時，復併依刑法第93條第1 項第2款規定諭知緩刑期間付保護管束。另被告上揭所應負 擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項 第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑 之宣告，附此說明。
五、沒收：
按刑法新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行， 刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」 之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制規範 下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統判決先例所稱 罪刑不可分原則之適用。又刑法施行法第10條之3第2項規定
：「民國105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用。」既謂「其他法律」關於沒 收等規定不再適用，自不包括刑法本身之特別規定在內。而 刑法第315條之3明定：「前2條竊錄內容之附著物及物品， 不問屬於犯人與否，沒收之。」被告以錄音筆竊錄告訴人非 公開之言論、談話，並存檔於與黃宇凡共用之家用電腦中， 其上開竊錄內容檔案之附著物即該錄音筆、家用電腦，原應 依上開刑法第315條之3規定宣告沒收，然此等沒收之規定， 目的在於避免告訴人隱私法益受侵害之狀態持續存在，惟上 開檔案已因錄音筆遺失、電腦重灌而不復存在（見偵續卷第 40頁、原審卷第60頁），卷附錄音檔案光碟則係告訴人基於 採證而經由黃宇凡下載提供而提出之證據（見偵25588卷第1 0頁反面），尚非屬前揭規定所指「附著物及物品」；而按 刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」該 條項所稱之「宣告前2條之沒收或追徵」，於解釋上，應包 括刑法第38條第2項、第3項、第38條之1第1項所稱之特別規 定，即包含刑法第315條之3之規定，以符合比例原則。是刑 法第315條之3雖為義務沒收之規定，亦應有刑法第38條之2 第2項規定之適用。本院斟酌告訴人所提出檔案內容之譯文 內容即被告本案侵害告訴人隱私法益之程度並非巨大，依現 存證據尚無本案竊錄內容仍存而使告訴人隱私法益持續受侵 害狀態存在，而錄音筆、家用電腦均未扣案，亦無其他事證 足認該錄音筆現仍存在，且其價值尚低（參偵續卷第57頁購 物清單），倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於 被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度所 欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性， 至家用電腦其價值顯逾相關電磁紀錄，如予以宣告沒收，則 顯然過苛，亦有違比例原則，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官凃永欽提起公訴、提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。