臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4850號
上 訴 人
即 被 告 陳志敏
選任辯護人 張琴律師
吳裕程律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院110年度訴字第509號，中華民國111年10月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第8474號、110
年度偵字第9003號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳志敏明知具有殺傷力之手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得 非法寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力之非制式手槍之犯意 ，未經許可，於民國90年初某時許在新北市蘆洲區友人住處 ，受真實姓名不詳之成年友人所託保管具殺傷力之改造手槍 1支（槍枝管制編號、保管單編號均如附表編號1所示，下稱 本案槍枝），並將之藏放於住處，而自斯時起非法寄藏之。 嗣陳志敏因認槍枝須要維修，故於110年3月10日上午11時許 ，在臺北市○○區○○○路0段000號1樓附近堤防處，交付予黃喬 濰來(黃喬濰所涉寄藏槍砲案件，現由臺灣臺北地方法院以1 10年度審訴字第1685號審理中)，黃喬濰則於110年4月14日 凌晨1時5分許，在臺北市大安區市民大道與光復南路口為警 盤查，經警徵得其同意搜索隨身攜帶物品，而查獲本案槍枝 ，再因黃喬濰之供述，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方檢察署（ 下稱士林地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行 後，始於111年12月21日因上訴而繫屬本院（見本院卷第3頁 本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條 規定判斷上訴範圍。觀諸被告於本院審理時所述（見本院卷 第229頁），已明示僅就原審罪刑部分提起上訴，則依現行 刑事訴訟法第348條規定及其修法理由，本院僅就原判決關
於罪刑部分為審理，至於被告表明不上訴之原判決關於不另 為無罪諭知部分，則不屬本院審判範圍內，合先敘明。二、證據能力
㈠證人黃喬濰於檢察官偵訊時所為之證述，雖亦屬被告以外之 人於審判外所為之陳述，惟其於檢察官偵查中均係基於證人 身份而為陳述，且經合法具結，有證人結文在卷可稽（參見 偵卷第153頁），偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，被告及辯護人並無提出此部分證述有何顯不可信之情況 ，且被告及辯護人亦未聲請傳喚交互詰問調查證述內容之真 實性，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，上開證述應 具有證據能力。
㈡除上開被告及辯護人爭執證據能力部分，業經本院說明如前 外，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被 告及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所 異議（見本院卷第82至85頁、第229至232頁），復查無該等 證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法 第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈢傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之 適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證 事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為本案之證據。
貳、實體事項
一、本院認定事實之證據及理由
訊據被告固坦承於上開時地受不詳友人所託保管本案槍枝， 並於110年3月10日上午11時許交付予黃喬濰檢視等節，惟否 認有何非法寄藏具有殺傷力之非制式手槍犯行，辯稱：本案 槍枝並非將本案槍枝交予黃喬濰維修，且本案槍枝應無殺傷 力云云。被告辯護人則為被告辯稱：中央警察大學鑑定書， 以制式子彈試射，是無法擊發的，所以該槍應該是沒有殺傷 力的。另外鑑定機關以自行製作的子彈試射，也非本案之子 彈，被告也沒有製作子彈來使用本案槍枝，所以本案槍枝應 該沒有殺傷力，另外鑑定機關自行製作的子彈，標準為何， 並不知悉，例如子彈的彈頭、重量、發射火藥的種類，都會 影響槍枝動能的結果。為何鑑定機關可以自行決定標準來作 為鑑定方式，此部分對於殺傷力的判斷有極大的影響。且在 試射過程中，槍枝並發生煙囪式彈殼卡住的現象，顯然在擊
發過程有瑕疵，無法順利完成，因此本案的槍枝殺傷力仍有 商確之餘地等語。經查：
㈠不爭執部分
被告於90年初某時許在新北市蘆洲區友人住處，受真實姓名 不詳之成年友人所託保管本案槍枝，並將之藏放於住處，嗣 被告因故於110年3月10日上午11時許，在臺北市○○區○○○路0 段000號1樓附近堤防處，交付予黃喬濰等節，為被告所自承 （見本院卷第234頁），核與證人黃喬濰偵查中之證述大致 相符（見偵卷第147頁至第149頁），並有臺北市政府警察局 大安分局110年4月14日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據及扣押物品照片在卷可稽（見偵8474卷第81頁 至第87頁、第89頁至第92頁），另有本案槍枝1支可憑，先 堪認定。
㈡本案槍枝確具殺傷力
⒈查本案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）以「檢視法、性能檢驗法」鑑定結果，認定：送鑑手槍 1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手 槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；本案槍枝以性 能檢驗法鑑定時並未發現有足資影響殺傷力鑑定之瑕疵，故 不再以具高度危險性之「動能測試法」實際試射鑑定；又本 案槍枝經操作測試，確認撞針及撞針簧均可正常運作；刑事 警察局以檢視法檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝 之基本構成要件，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍 枝，組裝已貫通之金屬槍管而成；復以性能檢驗法檢視槍枝 扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，經壓扣扳機可釋放擊 （撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力等情，有刑事警察局110年7月13日刑鑑字第 1100044595號鑑定書、111年3月25日刑鑑字第1110029946號 函、111年6月23日刑鑑字第1110064879號函在卷可稽（見偵 卷第201頁至第203頁，原審卷㈡第63頁、第99頁）。 ⒉另本案槍枝另送中央警察大學鑑定
⑴就機械性試驗結果：以手動方式就系爭槍枝，進行射擊循環 機械性能操作試驗，4結果發現手動拉滑套帶動槍管向後， 壓縮復進簧以進行開閂、抽殼、拋殼、後座到位等機械動作 之機械性能均正常。接著釋放滑套，利用壓縮復進簧儲存的 位能，使滑套槍管組向前復進，以完成上膛、閉鎖、待擊發 等機械動作，結果發現送鑑非制式手搶可順利完成待擊發動 作。接著扣引扳機進行測試，結果擊發功能正常，擊錘可順 利落下敲擊撞針。顯示送鑑非制式手槍之射擊循環機械性能
正常操作。
⑵就實彈試射結果：進行實彈試射時，順利擊發口徑8.6x19 mm 之底火連桿式非制式子彈。射出之直徑8.6 mm黃銅彈頭穿透 每片之貫穿動能為22.4焦耳/平方公分的監測鋁板共2片，最 後受3A級防彈衣阻擋，而未貫穿防彈衣。另根據彈頭測速所 得數據計算得之試射彈頭單位面積動能為58.3焦耳/平方公 分，顯示送鑑非制式手槍的搶口動能高於我國司法實務及鑑 識實務之搶彈殺傷力判定標準20焦耳/平方公分，證明管制 編號0000000000送鑑非制式手槍可擊發適用口徑的非制式子 彈，射出具有殺傷力的金屬彈頭。
⑶鑑定結果：進行非制式子彈試射之結果顯示，射出彈頭可貫 穿每片之貫穿動能為22.4焦耳/平方公分的監測鋁板共2片【 測得之試射彈頭單位面積動能為58.3焦耳/平方公分】。證 明送鑑非制式手搶可擊發適用口徑的非制式子彈，並射出動 能高於我國司法實務及鑑識實務槍彈殺傷力判定標準20焦耳 /平方公分而具有殺傷力的金屬彈頭，有中央警察大學112 年9 月5 日校鑑科字第1120007190號函及鑑定報告可資佐證 （見本院卷183頁、第195頁）。
⒊被告復於警詢中自承：其對於本案槍枝經送臺北市政府警察 局鑑識中心初步測試，本案槍枝結構完整，槍管、擊發裝置 、持握裝置均正常，槍枝擊發功能可正常運作等節均無意見 等語（見偵卷第9頁），堪信本案槍枝確具殺傷力。 ⒋被告與辯護人固以前詞置辯，惟查：
①證人黃喬濰於偵查中證稱：本案槍枝是被告給我的，被告說 槍枝扳機故障，我因為以前服役軍種關係，故被告問我能否 幫忙修理，我看了之後說可以，後來我發現無法修理，也有 跟被告說等語（見偵卷第147頁），核與被告所辯大致相符 ，固堪認被告主觀上認本案槍枝有故障情事始交由證人黃喬 濰檢視。惟本案槍枝經刑事警察局鑑定並無扳機故障之情事 ，業如前述；證人黃喬濰復曾向被告稱：「ㄟ，你東西，你 東西沒壞啊，啊你什麼時候要拿？」，經原審勘驗黃喬濰與 被告間對話錄音無訛，並製有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈡第7 4頁至第75頁），被告復於偵查中自承：本案槍枝扳機可以 按下去等語（見偵卷第125頁），堪信本案槍枝扳機確可按 壓擊發而無故障之情事，前揭證人黃喬濰偵查中證述核係迴 護被告之語，難以採憑，亦無從執為有利於被告之認定。 ②次查本案槍枝僅槍柄表面烤漆磨損而無其他鏽蝕之情，有扣 押物品照片、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及刑事 警察局110年7月13日刑鑑字第1100044595號鑑定書所附照片 可證（見偵卷第90頁至第92頁、第97頁至第99頁、第202頁
至第203頁），被告復於警詢中自承：其會在槍身上上油保 養，怕保養不好對朋友無法交代等語（見偵卷第10頁），足 證本案槍枝雖係被告於民國90年間受託寄藏，惟被告均定期 保養且本案槍枝並無鏽蝕之情事。況果如被告所言，本案槍 枝於其寄藏期間並無殺傷力，被告豈有於受託寄藏之20年期 間定期為本案槍枝上油保養，復甘冒遭查獲之風險將本案槍 枝交由證人黃喬濰檢視之理？益徵被告辯稱本案槍枝無殺傷 力云云，顯與常情有違，而難採信。
③至於辯護人主張刑事警察局未以試射法鑑定即認本案槍枝有 殺傷力顯有疑義，中央警察大學實彈試射鑑定結論有殺傷力 部分不可採信云云。查
⑴查本案槍枝經刑事警察局以檢視法檢視其外觀、材質、結構 、標記字樣及槍枝之基本構成要件，認係非制式手槍，由仿 手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，復以性 能檢驗法檢視槍枝扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，經 壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，且以性能檢驗法鑑定時 並未發現有足資影響殺傷力鑑定之瑕疵，復有中央警察大學 鑑定結果相符。
⑵另中央警察大學以實彈射擊鑑定時，取口徑9 x 19 mm之警用 制式手搶彈，拔除彈頭並取出火藥，僅留含底火彈殼。將含 底火制式彈殼手動裝填於送鑑非制式手槍彈室内，緩慢釋放 滑套，以完成閉鎖和待擊發，接著扣引扳機，結果撞針可擊 中底火皿，但未能擊發底火，故送鑑非制式手槍無法進行制 式子彈之實彈試射等語（見本院卷第185頁），上開鑑定所 言係指無法以警用制式子彈進行實彈射擊之測試，並非扣案 槍枝無殺傷力之意。被告及辯護人要求以實彈射擊進行槍枝 殺傷力之鑑定，就扣案槍枝本身並非制式手槍之前提下，即 有無適用子彈之問題，此經刑事警察局111年6月23日刑鑑字 第1110064879號函所檢附之警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑 定說明中：「本局對『非制式槍枝』殺傷力之鑑定，參酌國 內、外之相關鑑定方法，秉持專業、科學、公正及安全等原 則，依該專業領域內所共同認可之鑑定方法--『性能檢驗法』 進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵， 致影響殺傷力之鑑定者，有『適用子彈』且安全無虞，再以『 動能測試法』續行鑑定；如無『適用子彈』或有安全虞慮並會 破壞槍枝時，不續行鑑定。」等語可得而知（見本院卷㈡第9 9頁至第103頁）。故要以實彈射擊進行槍枝殺傷力鑑定，勢 必配合槍枝口徑等因素，加以模擬適合測試之子彈，中央警 察大學改以裝填較敏感的紙底火、口徑8.6 x 19 mm的底火
連桿式不鏽鋼材質非制式彈殼進行試射，試射結果順利擊發 非制式彈殼之紙底火，再於彈殼口部裝上直徑8.6mm、質量5 .12 g的黃銅材質非制式彈頭，結果順利擊發子彈，射出彈 頭貫穿2片監測鋁板，並受防彈衣阻擋，未貫穿防彈衣。測 得之彈頭射速為115公尺/秒，計算結果射出彈頭之動能為33 .86焦耳，射出彈頭之單位面積動能為58_3焦耳/平方公分， 已逾於我國司法實務及鑑識實務之搶彈殺傷力判定標準20焦 耳/平方公分，縱射擊後未順利拋殼，造成煙囪式彈殼卡住 而無法連續射擊，仍無礙認定扣案槍枝確實具有殺傷力。辯 護人抗辯鑑定機關以自製子彈作為殺傷力判斷，實屬倒果為 因，不足採信。
㈢綜上所述，被告及其辯護人上開所辯均無足採，本案事證明 確，應依法論科。
二、論罪
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處 罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏 」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既 係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包 括之評價，不另就「持有」予以論罪。本案被告既係受不詳 友人之託代為保管本案槍枝，依上開見解，自屬寄藏行為。 公訴意旨認被告係犯非法「持有」槍枝，尚有未洽，應予更 正，惟因各罪具體適用之法條條項並無不同，尚不生變更起 訴法條之問題，亦予敘明。
㈡次按非法寄藏槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至寄 藏行為終了時為止，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續 實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法 施行以後，自無行為後法律變更之可言。經查，槍砲彈藥刀 械管制條例第7條規定，業於109年6月10日公布修正並自同 日施行，而本案槍枝係被告於110年3月10日交付予證人黃喬 濰前所寄藏，其寄藏之繼續行為已在新法施行之後，揆諸前 揭最高法院判決意旨，應即適用新修正之規定，不生新舊法 比較之問題，合先說明。
㈢是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非 法寄藏非制式手槍罪。
三、駁回上訴之理由
㈠原判決就被告所犯非法持有非制式手槍罪，並審酌被告任意 寄藏本案槍枝，法治觀念淡薄，並對我國社會治安及民眾人 身安全造成相當程度隱憂，並參以被告於本院審理中否認犯 行之犯後態度，及其所寄藏之槍枝數量1支、寄藏時間長達2 0年，兼衡被告前無因犯罪遭提起公訴之前科素行，有本院
前案紀錄表可稽，及被告自承小學畢業之智識程度、離婚、 現從事裝潢工、每月收入約新臺幣3萬元，尚須扶養1名未成 年子女之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 年1月，併科罰金新台幣5萬元，就併科罰金部分諭知易服勞 役之折算標準，以及本案槍枝依刑法第38條第1項第1款宣告 沒收，堪認妥適。
㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：
被告從未將本案槍枝隨身攜出，更未持本案槍枝為任何不法 行為，並非黑道擁槍自重或預供犯罪之工具，惡性非重，相 較其他持槍犯案而遭查獲之人，情節較輕微且較不具危險性 ，科處最低刑度猶嫌過重，請求依刑法59條減輕其刑。原審 亦未酌被告僅小學畢業，智識程度不高，一時失慮，犯後己 深感悛悔，且前無任何槍砲案件前科，目前有一未成年女兒 需扶養，原審量刑未審酌上情量刑亦有未恰。
㈢經查：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。被告明知在我國無故持有槍枝將遭判重刑 ，仍寄藏本件槍枝，所為不僅對社會治安造成潛在危險，並 可能對他人之生命安全構成威脅，犯罪所生之危害非輕，而 被告並無何特殊緣由需寄藏本件槍枝，自無堪以憫恕之情， 不合刑法第59條規定酌減其刑要件，故不依該規定減輕其刑 。
⒉另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分 遽指為不當或違法。本件原審已詳予斟酌刑法第57條各款所 列情形，復已將被告上訴意旨所執智識程度與家庭生活狀況 等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限 之違法或不當之情事。就被告量刑之責任基礎，已於原判決 理由中詳為說明，本院認並無違反比例原則、平等原則或有 量刑過重之情。被告執此指摘原判決量刑過重，以之提起上 訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅
法 官 林孟皇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于 誠
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日附表：
編號 品名 查獲數量 應沒收數量 鑑定結果 保管機關及字號 備註 1 非制式手槍(槍枝管制編號0000000000號) 1枝 1枝 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見偵8474卷第201頁）。 臺灣臺北地方法院110年刑保字第1970號