臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2880號
上 訴 人
即 被 告 張哲綸
選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第655號，中華民國111年4月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第38953號、11
0年度偵字第1609號，併辦案號：110年度偵字第24532號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於乙○○犯罪事實一(一)部分及定應執行刑部分，均 撤銷。
二、乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，處有 期徒刑貳年陸月。
三、其他上訴駁回。
四、上開撤銷改判部分與上開上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁 年拾月。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條規定第3項規定：「上訴得明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由指出：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍 。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴 ，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實 不在上訴審審查範圍」。
二、本件上訴人即被告乙○○經第一審審理後，認定其確有如附件 即原審判決書事實欄(下稱事實欄)所記載之犯行，事證明確 ，因而就：(1)事實欄一(一)部分，論處其共同犯毒品危害 防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品罪刑(1罪刑，處有期徒刑3年7月)；(2)事實 欄一(二)部分，依想像競合犯之規定，論處其犯同條例第9 條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之
毒品罪刑(1罪刑，處有期徒刑3年10月)，及諭知沒收、追徵 未扣案之犯罪所得新臺幣(下同)2萬2,000元，並就上開犯行 定其應執行刑為有期徒刑4年。原審判決後，僅被告明示就 該判決之量刑部分提起上訴(見本院卷一第129頁、本院卷二 第34頁)，原審判決關於罪責(犯罪事實及論罪)，從形式上 觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。參之上開說 明，本院即毋庸就原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部 分，再為審查，並逕以原判決所認定之犯罪事實及罪名，作 為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
貳、原審認定之犯罪事實及罪名：
一、犯罪事實：
乙○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西 酮、芬納西泮、硝西泮(耐妥眠)係毒品危害防制條例第2條 第2項第3、4款所定之第三、四級毒品，依法不得販賣，竟 意圖營利，基於販賣混合第三、四級毒品之犯意，持用不明 之行動電話內之微信，作為販賣毒品之聯絡工具，而分別為 下列犯行：
(一)於109年7月27日11時47分許以微信與丁○○聯繫，約定交易含 有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮及 第四級毒品硝西泮成分之咖啡包(下稱毒品咖啡包)之時間、 地點與數量，後於同日15時53分至16時30分間之某時許，乙 ○○委由真實姓名年籍不詳之人(按本院認定係丙○○，丙○○部 分由本院另行判決)，在新北市○○區○○路0段00號至76號間之 幸福時光社區旁與丁○○見面，丁○○交付1,400元給該真實姓 名年籍不詳之人，並向該真實姓名年籍不詳之人處取得前開 毒品咖啡包4包後完成交易。
(二)於109年8月6日12時09分許，丁○○以微信聯繫乙○○，約定交 易毒品咖啡包之時間、地點與數量，後於同日13時許，雙方 在新北市○○區○○路0段00號至76號間之幸福時光社區旁見面 ，乙○○交付含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 、芬納西泮及第四級毒品硝西泮成分之約翰走路圖樣之咖啡 包共80包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮成分之惡魔圖樣之咖啡包共20包予丁○○ ，並向丁○○收取2萬2,000元後完成交易。 二、論罪：
(一)3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮、4-甲基甲基卡 西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三 級毒品；硝西泮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所 規定之第四級毒品，未經許可不得持有。
(二)毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同
條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」被告 所犯事實欄一(一)、(二)所載販賣含有第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及第 四級毒品硝西泮成分之咖啡包，可知被告以毒品咖啡包之型 態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分， 分屬混合二種以上同級以及不同級別之毒品，而應論以獨立 之罪名。核被告如事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品罪；如事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例 第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告各 次販賣之毒品咖啡包，並無證據證明所含之第三級毒品以及 第四級毒品純質淨重總和分別超過20公克以上。(三)被告如事實欄一(一)、(二)所示之販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品共2次之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。
叁、撤銷改判(即原判決事實欄一(一))部分一、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所 涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉 凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有 助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而 查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被 告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過 程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品 予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯 ）皆屬之。有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實 審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以 審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經判決有 罪確定為必要，如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯 行者，亦屬之。
二、稽之卷內訴訟資料，被告就事實欄一(一)所載販賣毒品咖啡 包之毒品上游乙節，前於：(1)109年10月20日警詢供稱：「 (問：你是否願意供出，你販賣給丁○○的毒品咖啡包是向何 人購入，供檢警破獲，請求法院減刑？)我真的不知道。(問 ：你販賣與丁○○的毒品咖啡包來源？)不知道」等語(見偵字 第38953號卷第22頁)；(2)同日檢察官偵訊時供稱：「(問：
是否願意配合追查上游？)上游我真的不認識」、「(問：你 的上游是何人？)我真的不認識他，他講一個地方的話我就 去那個地方。……我只知道他叫小豪，但我不知道他的電話」 等語(同上偵查卷第327、332頁)，且經新北市政府警察局新 莊分局(下稱新莊分局)函覆原審略稱：「有關本案被告張哲 倫之毒品上游丙○○，係本分局員警調閱湛然幸福時光社區電 梯監視器取得陳昱維之臉部相貌特徵，透過警政分析系統加 以比對後查得，非被告乙○○之供述取得上游之資料」，並於 所附警員職務報告載敘：「乙○○於警詢筆錄、偵訊筆錄均無 供述上游為丙○○，且丙○○年籍資料並非乙○○提供，而是職於 蒐證階段，將湛然幸福時光社區電梯監視器攝得之丙○○臉部 相貌特徵使用警證分析系統加以比對後查得丙○○年籍資料與 聯絡電話，故本分局並非因乙○○供述來源而查獲上游丙○○」 等旨，有新莊分局110年10月18日新北警莊刑字第110404840 3號函暨職務報告附卷可參(見原審卷第181、225、227頁)。 足認被告並未提供毒品咖啡包上游之相關資訊，偵查機關自 無因而查獲其他正犯之情。
二、然查：
(一)被告就此部分販賣毒品來源之共犯乙節，參之其於檢察官10 9年10月20日偵訊時以被告及證人身分供述之偵訊筆錄記載 略以：「(問：【提示109年7月27日對話內容】何意？)『酒』 是毒品咖啡包，『350』是1包350元，這次我有給丁○○4包毒品 咖啡包，時間不記得，地點是在幸福時光社區附近，是在車 上交易的，當時我在花蓮，是我的朋友丙○○跟丁○○交易的， 我將毒品咖啡包放在車上，讓我朋友帶過去，我朋友沒有把 1,400元給我，因為我欠他錢，所以抵償，丙○○也知道這些 是毒品咖啡包」、「(問：109年7月27日賣給丁○○4包毒品咖 啡包是否由陳昱維跟丁○○交易？)是。(問：【提示對話紀錄 】你傳送【可以】，還有老虎圖個人名片、【找他】指的是 誰？)就是丙○○。(問：丙○○幫你去跟丁○○交易，他有何報酬 ？)錢都是給他，因為我當時欠他錢」等語(見偵38953號卷 第326、331至332頁)，已明確指證丙○○為代其交付毒品及向 丁○○收錢之人。
(二)徵之新莊分局就原審函詢有無因被告之供述因而查獲丙○○為 毒品來源之共犯乙情，固經新莊分局函覆略以：「有關本案 被告乙○○之毒品上游丙○○，係本分局員警調閱湛然幸福時光 社區電梯監視器取得丙○○之臉部相貌特徵，透過警分析系統 加以比對後查得，非被告乙○○之供述取得上游之資料」，並 有員警柳志仁之職務報告略稱：「乙○○於109年10月20日之 警詢筆錄無供述共犯為丙○○，且丙○○年籍資料並非乙○○提供
，而是職於蒐證階段，將湛然幸福時光社區電梯監視器攝得 之丙○○臉部相貌特徵使用警政分析系統加以比對後查得丙○○ 年籍資料與聯絡電話，故本分局並非因乙○○供述來源而查獲 共犯丙○○」等語(見原審卷第349、351頁)，表示該分局非因 被告之供述因而查獲丙○○為共犯。然細繹新莊分局自行蒐集 分析之相關資料，主要係：(1)證人即購毒者丁○○於警詢供 稱：其於109年8月6日12時至14時許，在新北市○○區○○路0段 00號1樓統一超商前，搭乘「綸」所駕駛之黑色BMW，其朋友 也上車，並一起到地下室交易毒品咖啡包；(2)調取湛然時 光社區監視器影像，發現車牌號碼000-0000號自小客車(黑 色BMW)曾於109年8月6日13時25分許，進入湛然時光社區地 下室，同日13時28分許從地下室開出後，丁○○等人即在社區 旁統一超商下車離去；(3)車牌號碼000-0000號車主及微信 暱稱「綸」之人為被告(見他字第6452號卷第5至45頁)。亦 即，為被告於109年8月6日販賣毒品之事實欄一(二)犯行， 與事實欄一(一)所載被告於109年7月27日販賣毒品之犯行， 要屬二事。
(三)警方查扣被告所持手機後，固於發現其內記載「昱瑋」、行 動電話門號「＋000000000000」之聯絡人資訊，並利用微信 搜尋發現該使用人之個人名片出現「老虎圖案」（見偵字第 38953號卷第274頁），並透過警政分析系統比對後查得丙○○ 之年籍資料與聯絡電話；然查：(1)證人丁○○於109年8月10 日警詢時僅就事實欄一(二)部分，供稱其與微信暱稱「綸」 之人交易毒品(見他字卷第57至58頁)，就事實欄一(一)所載 被告販賣毒品咖啡包乙節，警方依當時蒐集及調查所獲資料 ，至多祇能懷疑使用門號0000000000、微信暱稱「老虎圖案 」之人為丙○○，尚無從合理懷疑丙○○為被告此次販賣毒品咖 啡包之共犯。參之本件起訴書「證據及待證事實」欄之記載 ，檢察官係綜合勾稽被告於偵查中供述、證人丁○○之警詢及 偵查中供述、被告與丁○○間之微信對話紀錄、丙○○手機內通 訊軟體Telegram對話紀錄(對話內容提及其暱稱使用老虎圖 案)等資料(見起訴書第2至4頁)，認定被告與丙○○涉嫌共同 販賣毒品咖啡包之犯罪嫌疑重大，因而提起公訴，堪認檢察 官應係勾稽被告偵訊時之上開供述，因而查獲丙○○為交付毒 品之共犯。被告之偵查中供述與偵查機關查獲丙○○為此部分 犯行之共同正犯，既有因果關係，自應認被告之供述確有助 於檢察官查獲丙○○為共同正犯，而適用毒品危害防制條例第 17條第1項減免其刑之規定。
三、科刑之說明：
(一)被告就此部分犯罪事實，於偵查中供述丙○○為共犯因而查獲
，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，該項 規定有免除其刑之規定，得減輕至3分之2。
(二)被告就此部分犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時均自白 不諱(見偵字第38953號卷第331至333頁、原審卷第170、339 頁、本院卷一第130頁)，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依該條例第17條第2項、第1項之規定遞 減輕之。
四、原審不察，僅因被告未於警詢供述丙○○為共犯，及新莊分局 函覆非因被告之供述而查獲丙○○為毒品來源等旨，遽認偵查 機關非因被告供述而查獲丙○○為此部分犯行之共犯，而未依 上開規定減輕其刑，有不適用法則之違誤。被告上訴指摘及 此，為有理由，應由本院將此部分暨定應執行刑部分，均予 撤銷，以資救濟。爰以被告此部分犯行之行為責任為基礎， 審酌被告明知毒品咖啡包之成分，對於人體健康戕害甚鉅， 不得非法販賣，為圖賺取價差之利得，竟販賣給丁○○施用， 不僅戕害他人之身體健康，且有孳生其他社會安全之疑慮， 惟念及被告於偵查及審理中均坦承犯行，尚見悔意之犯罪後 態度，暨此部分販賣毒品咖啡包僅4包，其內所含毒品成分 之比率甚微，被告自述因疫情缺錢，而萌生販毒牟利之犯罪 動機、目的，及其犯罪手段、無其他犯罪前科，素行尚可， 國中畢業之智識程度、從事水電工作，必須扶養父母、家庭 經濟尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲 儆。
參、上訴駁回(即原判決事實欄一(二))部分一、上訴意旨略以：
(一)依毒品危害防制條例第17條第1項規定之旨，被告祇需供出 毒品來源，即為已足，至於查獲與否，係偵查機關之權限， 查獲是否屬實，則為事實審法院應依職權認定之事項，亦即 「查獲」與「屬實」，應分別由偵查機關及事實審法院分工 合作，偵查機關對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索， 應調查核實，法院則應根據偵查機關已蒐集之證據資料綜合 判斷有無因而查獲之事實，要不得以偵查結論作為查獲是否 屬實及是否依上開規定減免其刑之依據。就事實欄一(二)部 分，被告已於110年10月31日具狀向臺灣新北地方檢察署(下 稱新北地檢署)(翌日收文)指證其毒品上游為丙○○，自應依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。原判決執新 莊分局回函，認定偵查機關未因被告之供述因而查獲丙○○， 而未依職權認定，有判決不適用法則之違法。
(二)被告積極配合偵查機關查緝，足認其犯罪後態度良好。被告 所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三
級毒品而混合二種以上之毒品罪，其法定刑為7年以上有期 徒刑，得併科1千萬元以下罰金，並應加重其刑至二分之一 ，較之被告此部分犯罪情節，顯有情輕法重而可堪憫恕之情 。為此，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並就事實欄一( 一)、(二)部分，定應執行刑為有期徒刑2年，諭知附條件緩 刑。
二、惟查：
(一)毒品危害防制條例第17條第1項部分： 1.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯 罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他 正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。所稱「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品 來源其事。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前 後手、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有自白或指認 毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。
2.稽之卷內訴訟資料，被告固於110年10月31日具狀向新北地 檢署指證丙○○為其毒品上游，然其上僅記載：「鈞署109年 偵字第38953號起訴書附表2犯罪事實，我的毒品上游是丙○○ ，希望檢察官可以再幫我調查給我減刑的機會」等語(見原 審卷第283頁)，並未提供足以證明丙○○為此部分毒品來源之 具體資訊。案經新莊分局函覆原審略稱：並未因被告之供述 查獲丙○○為其毒品來源等旨(見原審卷第349、351、409至41 3頁)，嗣經本院調查結果，復據新北地檢署函送新莊分局同 前意旨之函文及警員職務報告(見本院卷第319至323頁)。嗣 被告於新莊分局112年5月24日詢問時，仍未提供丙○○為其毒 品來源之相關事證以供查證，僅稱希望警方通知證人丁○○、 甲○○協助指認，惟該分局通知結果，因甲○○設籍在新北○○○○ ○○○○○，而無法通知到案說明，丁○○則未依通知到場等情， 有新莊分局112年5月30日、同年6月26日函及所附之被告警 詢筆錄、甲○○、丁○○之戶籍資料查詢、本院之公務電話查詢 表可參(見本院卷一第329至340頁)，足認偵查機關就被告所 為關於此部分毒品來源為丙○○之供述，並無怠於偵查之情。 又本院依被告及其辯護人之聲請，傳喚證人甲○○到庭作證， 經其證稱：丁○○為傳播妹，案發時祇是陪同丁○○到場，其對 於辯護人所提示照片之人(即丙○○)，並無印象等語(見本院 卷二第36至38頁)，而證人丁○○就上情則於原審證稱：不能 確定丙○○是否為與其在車上交易之人等語(見原審卷第388頁
)。堪認原審認定偵查機關並未因被告之供述因而查獲丙○○ 為此部分毒品來源，而未依上開規定減免其刑等旨(見原判 決第6頁)。所為論斷，於法並無違誤。被告上訴主張其已向 新北地檢署指證丙○○為其毒品上游，原判決未依職權認定偵 查機關有無因被告之供述查獲丙○○，有判決不適用法則之違 法云云，係就原判決已調查說明之相同事項，再為爭執，其 此部分上訴，為無理由。
(二)刑法第59條部分：
1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第59條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者， 始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可 憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第 59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。 2.被告所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，經依同條例第17條第 2項減輕其刑後，最低本刑已無過重之情，審酌被告自稱因 疫情關係缺錢花用，而萌生貪念之犯罪動機，其無視混合第 三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮及第四 級毒品硝西泮成分之咖啡包，對於人體危害程度甚鉅，竟甘 冒重罪重刑，販賣毒品咖啡包，其交易數量高達100包，金 額為2萬2千元，並非少量、小額之毒品交易，所為不僅助長 毒品流通、氾濫，且可能衍生其他社會治安問題。實難認被 告販賣所為在客觀上足以引起一般人同情，而有可堪憫恕、 情輕法重之情。被告及其辯護人上訴請求適用刑法第59條規 定減輕其刑，難認可採。
3.原審就被告所犯事實欄一(二)部分，說明審酌：(1)毒品對 社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販 賣行為更為法所不容而應予厲禁，被告明知無視於此，為圖 一己私利，任意販賣毒品予他人牟利，將肇生他人施用毒品 之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至 造成人民生命、健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人 身體健康，且有危害社會安全之虞，侵害社會、國家法益非 輕；(2)被告犯後坦承犯行，尚見悔悟之犯罪後態度，其販 賣數量非屬集團控制者或大盤毒梟，暨其犯罪之動機、目的 、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑 3年10月等旨(見原判決第6、7頁)。經核原審就被告此部分 犯行，已屬從低度量刑，並無失之過重或違反罪責原則之不 當。上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，而 有違誤云云，難認有理由。
三、綜上，被告上訴主張其已向新北地檢署指證丙○○為其毒品上 游，且犯後積極配合偵查機關查緝共犯，原判決未依上開規 定減輕其刑，有判決不適用法則及量刑不當之違法云云，或 係就原判決已說明之相同事項，再為爭執，或是依憑己見認 作主張，其此部分上訴，為無理由，應予駁回。肆、定應執行刑：
一、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自 由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不 得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理 ；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步 言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之 內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其 應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。考之立法者就宣告 多數有期徒刑，採行限制加重原則，除著眼於緩和多數有期 徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複 ，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治 犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信 賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成 責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至 有違責任主義，故採行限制加重原則，以期責罰相當。是法 院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅 應遵守「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為 上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則 、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界 限之支配。具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型 （如複數竊盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度
較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相 同之犯罪類型，但所侵犯為具有不可替代性、不可回復性之 個人法益（如複數殺人、複數妨害性自主犯行），於併合處 罰時其責任非難重複之程度較低，可酌定較高之應執行刑； 另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段 、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高 ，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同 之犯罪類型，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當 可酌定較高之應執行刑。
二、本件被告所犯經本院撤銷改判之事實欄一(一)所示部分與上 訴駁回之事實欄一(二)所示部分，符合數罪併罰，且販賣客 體均為毒品咖啡包，各該犯罪行為之模式、手段、動機相同 ，犯罪時間分別為109年7月27日、同年8月6日，併合處罰時 其責任非難重複之程度甚高。揆諸上開說明，為避免責任非 難過度評價及行為人預防需求，自有將被告所犯各該罪宣告 刑依比例調整之必要，惟被告所犯事實欄一(一)部分之宣告 刑為有期徒刑2年6月，事實欄一(二)部分之宣告刑為有期徒 刑3年10月，依刑法第51條第5款規定之旨，所定應執行刑之 範圍，為最長期即有期徒刑3年10月以上，2罪合併刑期即6 年10月以下。又原判決就事實欄一(一)、(二)部分所定應執 行刑為有期徒刑4年，依刑事訴訟法第370條第3項、第1項前 段規定，本院定應執行刑之裁量權應受其限制。亦即，本院 定應執行刑之界限，為有期徒刑3年10月以上、有期徒刑4年 以下，但事實欄一(一)部分既經本院撤銷改量處較低之刑， 為符合上開規定之旨，自應以有期徒刑3年11月為執行刑之 上限，並定其應執行刑如主文第4項所示。又本院所定應執 行刑已逾有期徒刑2年，不符合宣告緩刑之要件。被告及其 辯護人請求定應執行刑為有期徒刑2年，並宣告附條件緩刑 乙節，自無可採，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官簡群庭提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第655號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街00巷0弄00號2樓 居臺北市○○區○○路0段000巷0○0號1樓 選任辯護人 閻道至律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第38953號、110年度偵字第1609號）及移送並辦（110年度偵字第24532號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、乙○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西 酮、芬納西泮、硝西泮（耐妥眠）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3、4款所定之第三、四級毒品，依法不得販賣， 竟意圖營利，基於販賣混合第三、四級毒品之犯意，持用不 明之行動電話內之通訊軟體WeChat（下稱微信），作為販賣 毒品之聯絡工具，而分別為下列犯行：
㈠於民國109年7月27日11時47分許以微信與丁○○聯繫，約定交 易含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西 泮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之咖啡包（下稱毒品 咖啡包）之時間、地點與數量，後於同日15時53分至16時30 分間之某時許，乙○○委由真實姓名年籍不詳之人，在新北市 ○○區○○路0段00號至76號間之幸福時光社區旁與丁○○見面， 丁○○交付新臺幣（下同）1,400元給該真實姓名年籍不詳之 人，並向該真實姓名年籍不詳之人處取得前開毒品咖啡包4 包後完成交易。
㈡於109年8月6日12時09分許，丁○○以通訊軟體微信聯繫乙○○， 約定交易毒品咖啡包之時間、地點與數量，後於同日13時許 ，雙方在新北市○○區○○路0段00號至76號間之幸福時光社區 旁見面，乙○○交付含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之約 翰走路圖樣之咖啡包（下稱約翰走路咖啡包）共80包、含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮成分之惡魔圖樣之咖啡包（下稱惡魔咖啡包）共20包與 丁○○，並向丁○○收取22,000元後完成交易。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。
其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上 字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下 列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告乙○○及其辯護人均未主張排除前開 證據能力（見本院110年度訴字第655號卷，下稱本院卷，第 171頁、第253至259頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未 表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法 第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上 開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，亦均有證據能力。