臺灣高等法院刑事判決
110年度金上訴字第46號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陸駿誠
指定辯護人 黃健淋律師(義務辯護律師)
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
109年度金訴字第52號，中華民國110年9月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第1596、1597、159
8、1599、1600、1601號；移送原審併案審理案號：臺灣新北地
方檢察署110年度偵字6798號；移送本院併案審理案號：臺灣臺
北地方檢察署110年度偵字第32640號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
陸駿誠共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟玖佰柒拾壹萬貳仟玖佰壹拾柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，與潘逸民共同追徵其價額。
事 實
一、陸駿誠（對外自稱陸鴻鈞）與潘逸民（由檢察官另行通緝中 ）均明知非銀行或未經我國金融主管機關行政院金融監督管 理委員會許可，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬，以及潘逸民名下之不動產，早已設 定為數眾多之抵押權，市場價值顯不足以擔保所有債務，且 無資力進行開發或給付利息、報酬及償還借款或返還投資本 金。竟與潘逸民基於共同非法經營收受存款業務之單一犯意 聯絡以及共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，自 105年3月間起至108年1月間，在臺北市○○○路糖朝餐廳及JC 咖啡廳內等處，以餐會形式，分由陸駿誠負責佯向被害人說 明其等投資標的包括股票、房地產或比特幣等，獲利豐厚， 若將閒置資金或向銀行辦理信用貸款、房屋貸款或保單貸款 後，再以借款或投資款名義將款項交其等代為投資，投資期 間，得以每半年為1期，按期領回本金及以約定月利率1%至1
.5%，換算週年利率12%至18%不等之高額利息或獲利，並可 預扣第1期分期領回之本金及利息或獲利（以實際交付之借 款或投資本金計算，實際年利率高達14.31%至70.59%不等） ，所獲取之豐厚利息或獲利，足可抵繳貸款利息，投資期滿 取回本金，且有潘逸民名下之不動產設定抵押權確保借款或 投資款屆期受償云云等內容，潘逸民則負責提出其名下不動 產所有權狀及設定抵押權予被害人，並與被害人簽立借貸協 議書或支票，取信被害人之詐術，對外直接或間接招攬不特 定多數人以借款或投資名義交付款項，致附表一所示被害人 均陷於錯誤，誤信陸駿誠、潘逸民確有投資管道及資力，獲 利豐厚，設定抵押權之不動產價值可確保借款或投資款受償 ，而分別與潘逸民簽立借貸協議書，交付現金或匯款至指定 帳戶之方式，向不特定多數人吸收資金，非法經營銀行收受 存款業務（各被害人之借款/投資時間、期間、約定借款/投 資本金、約定每半年領回之本金及利息/獲利、實際交付之 借款/投資本金、約定利率、實際年利率、約定款項交付及 返還方式、領回本金期數及金額，均詳附表一所載），共計 向附表一所示被害人詐取吸收附表一「實際交付之借款/投 資本金」欄所示款項，總計新臺幣（下同）7,621萬1,908元 。嗣因陸駿誠、潘逸民自107年間起，陸續未依約每半年按 期給付本金及利息或獲利予被害人等，被害人等發覺有異， 追索無著，始知受騙，報警查獲上情。
二、案經被害人陳良慈、范紘維、許惟傑、施少凡、廣俊男、劉 怡妏、潘昱良、卓建強、蔡智宇、施婉菁、李惠仙、藍仲聖 、呂穎昌、高聖紋、鄧蓮鳳、鄭若雲、林佳蘭、阮秀華、陳 嘉煌、黃瀞尹、朱庭玉告訴及臺北市政府警察局大安分局、 萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官，以及憲兵指揮部 臺南憲兵隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢 察署檢察長令轉臺北地檢署檢察官偵查起訴；被害人吳彥蓉 訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢署檢察 官偵查後，移送原審併辦；以及法務部調查局北部地區機動 工作站報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，送本院併辦 。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告陸駿誠及辯護人於本院準備程序爭執證人陳良 慈、黃致豪、林昭安、范紘維、許惟傑、施少凡、廣俊男、 劉怡妏、潘昱良、卓建強、蔡智宇、施婉菁、李惠仙、藍仲 聖、張展興、呂穎昌、黃瀞尹、朱庭玉、吳彥蓉、嚴健明、
范振銘、林純瑩、鄭育慈、黃惠元、多澤毅、姜智蘭、張舜 欣、徐佩珊、耿廣輝、余梅涓、簡國書、蘇育民、陳玉珊、 王傳珊、蔡彥鈞、蕭淑勉、蔡承宇、費德勒（本院卷一第32 7至333、346、365至366、369至370頁）警詢陳述之證據能 力，對於上開證人等於檢察官訊問及原審陳述之證據能力， 則均不爭執。
二、嗣於本院審理時，經本院傳喚證人陳良慈、范紘維、潘昱良 、卓建強（本院卷二第156至157頁）、嚴健明、范振銘、林 純瑩、鄭育慈、多澤毅（本院卷二第202至203頁）、張舜欣 、耿廣輝、張展興（本院卷二第249頁）等人，均未到庭， 被告及辯護人遂不爭執該等證人警詢陳述之證據能力。是以 ，被告及辯護人就供述證據之證據能力部分，係爭執證人黃 致豪、林昭安、許惟傑、施少凡、廣俊男、劉怡妏、蔡智宇 、施婉菁、李惠仙、藍仲聖、呂穎昌、黃瀞尹、朱庭玉、吳 彥蓉、黃惠元、姜智蘭、徐佩珊、余梅涓、簡國書、蘇育民 、陳玉珊、王傳珊、蔡彥鈞、蕭淑勉、蔡承宇、費德勒警詢 陳述之證據能力。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例 外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因 檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且 被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據 實陳述，故於第159條之1第2項明定除顯有不可信之情況者 外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目 的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較 結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3所列死 亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查 中所為陳述絕對具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，亦例外地賦與證據能力。而所謂顯有不可信 性、相對特別可信性與絕對特別可信性，係指陳述是否出於 供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵 查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用 性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情 況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加 以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。四、而檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格 ，法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事
項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記 載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有 利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述 人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述 人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具 結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真 實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。所稱「為證 明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨）。換言 之，被告以外之人在警詢所為之陳述，係以具有「特信性」 與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障 ，而例外賦予證據能力。
五、基此，審酌被告及辯護人爭執警詢陳述證據能力之上開證人 中，業經原審以證人身分傳喚黃致豪、林昭安、許惟傑、施 少凡、廣俊男、劉怡妏、李惠仙、藍仲聖、呂穎昌、黃瀞尹 、朱庭玉、吳彥蓉到庭，以及本院以證人身分傳喚蔡智宇、 施婉菁、黃惠元、姜智蘭、徐佩珊到庭進行交互詰問在案（ 證人證述卷頁詳附表卷證出處欄所載），核諸黃致豪、林昭 安、許惟傑、施少凡、廣俊男、劉怡妏、李惠仙、藍仲聖、 呂穎昌、黃瀞尹、朱庭玉、吳彥蓉於原審審理時，以及蔡智 宇、施婉菁、黃惠元、姜智蘭、徐佩珊於本院審理時，對於 渠等投資或借款過程、利息或獲利計算、按期領回之本金及 利息或獲利金額等本案部分細節案情，或因時隔太久淡忘或 其他因素而記憶不清晰或部分不符之處，或未再證及部分相 關事實而有缺漏等實質上不符之情形，較諸渠等在警詢時對 於案發經過部分細節案情，因距案發日較近，當時記憶應較 深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較 無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，或因受人 情壓力或恐遭報復等外力干擾因素而變更證詞之情形較低等 情，足認黃致豪、林昭安、許惟傑、施少凡、廣俊男、劉怡 妏、李惠仙、藍仲聖、呂穎昌、黃瀞尹、朱庭玉、吳彥蓉、 蔡智宇、施婉菁、黃惠元、姜智蘭、徐佩珊在警詢時所為之 陳述，均具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要，應例外具有證據能力。至余梅涓、簡國書、蘇育民、 陳玉珊、王傳珊、蔡彥鈞、蕭淑勉、蔡承宇、費德勒之警詢 陳述，均係審判外陳述，且均未經檢察官聲請原審或本院傳 喚到庭作證，無刑事訴訟法第159條之2所定例外有證據能力
之情形，自應予以排除。
六、除被告及辯護人爭執上述證人警詢陳述之證據能力外，檢察 官、被告及辯護人於本院審理時，對於其餘業經調查包括供 述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，均表示無 意見或同意有證據能力（本院一第327至346頁；本院卷二第 310至321頁），爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，均與本 件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事 證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之 情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、 書證之調查程序，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認涉有上開犯行，辯稱：銀行法設立宗旨是 為了防止掏空銀行，本案沒有銀行受害，告訴人是自己與潘 逸民簽借貸協議書，不是投資契約書，與潘逸民之間是借貸 關係，不是投資，與銀行法的構成要件完全不同，屬於民事 債權債務關係，沒有任何證據證明我有教唆投資或是連帶關 係人，我沒有參與他們談論的內容，都是他們自己與潘逸民 簽約，沒有銀行受害，我完全沒有在台上演講，都是1、2桌 私下吃飯。沒有任何不法所得進入我的帳戶，我也沒有施用 詐術，詐欺部分完全不是事實，設定抵押權的房地產價值遠 大於借款金額，我只是潘逸民的房地產顧問，不是潘逸民的 連帶關係人，也沒有收取任何佣金云云（本院卷一第260至2 63、324至327、364至365、496至497、499頁；本院卷二第3 07至308、326至328頁）。
二、經查：被告有對外自稱「陸鴻鈞」，負責向被害人說明投資 標的、約定月利率、期間、以每半年為1期，按期領回本息 之金額，可預扣第1期領回之本息，領取之豐厚利息或獲利 ，足可抵繳貸款利息，投資期滿取回本金，並有潘逸民名下 之不動產設定抵押權確保借款或投資款屆期受償等內容，潘 逸民則負責提出其名下不動產所有權狀及設定抵押權予被害 人，與被害人口頭約定或簽立借貸協議書之方式，使被害人 以現金交付借款或投資款，或匯至指定帳戶等事實： ㈠為被告於原審所不爭執（原審卷一第152頁），並經被告於偵 查坦承：「（是否有看過潘逸民與其他投資人間所簽立之借 貸契約書或借貸協議書？）有。」、「（是否有與潘逸民一 起向投資人遊說拿出資金來借貸或投資？）…我確實有與潘 逸民一起去說明。」、「（是否清楚潘逸民向投資人表示投 資或借款會返還一定利息或利潤？）清楚。」等語（偵緝15
97號卷第93頁反面）；以及於本院坦認：我有陪同潘逸民跟 本案及併辦附表的告訴人講解房地產的專業知識跟未來房地 產發展的方向等語不諱（本院卷一第327頁）。復據被告於 偵查中就附表一編號28被害人吳彥蓉證稱渠投資款除有匯至 潘逸民帳戶及朱庭玉帳戶，由朱庭玉轉交被告外，並有親自 交付現金予被告收受，案發後，被告曾償還10萬元一節（偵 緝1225號卷第75頁），供認其確有與潘逸民共同從事房地產 投資，亟需資金，因而收受吳彥蓉投資款之情事，坦承：「 吳彥蓉是匯款給朱庭玉，朱庭玉再給我，吳彥蓉前面是匯款 給潘逸民…」、「（為何吳彥蓉拿錢給你、潘逸民？）「我 經營房地產需要資金，吳彥蓉是匯給潘逸民、朱庭玉，朱庭 玉有拿錢給我，『當時我在做房地產需資金』，吳彥蓉有抵押 權，潘逸民有寫借貸協議書給吳彥蓉，『我當時和潘逸民一 起做房地產』。」（偵緝1225號卷第75至76頁）等語無訛。 ㈡復經附表一所示被害人就渠等各自係受被告與潘逸民以餐會 形式，共同以上開話術及由潘逸民簽立借貸協議書，並設定 抵押權擔保借款及投資款受償之詐術所直接招攬，或係經已 投資之被害人間接招攬，誤信被告及潘逸民確有投資管道及 資力，獲利豐厚，設定抵押權之不動產價值可確保借款或投 資款受償，而口頭或與潘逸民簽立借貸協議書，以借款或投 資款名義，交付現金予被告或潘逸民，或匯款至潘逸民帳戶 方式之借款或投資經過，分別於警偵詢、原審或本院審理時 證述綦詳（各被害人之借款/投資時間、期間、約定借款/投 資本金、約定每半年領回之本金及利息/獲利、實際交付之 借款/投資本金、約定利率、實際年利率、約定款項交付及 返還方式、領回本金期數及金額，均詳附表一所載）。其中 ，附表一編號15呂穎昌部分投資款，係匯至趙鳳英帳戶轉交 被告收受；編號23至25林佳蘭、阮秀華、陳嘉煌依指示匯款 至潘逸民帳戶後，係由被告將潘逸民所簽發之支票交付被害 人收執；編號27朱庭玉投資款係以現金交付被告；編號28吳 彥蓉投資款，除匯至潘逸民帳戶外，並有匯至朱庭玉帳戶， 由朱庭玉轉交被告，及親自交付現金予被告收受等情，亦經 各該被害人等分別證述在卷。此外，並有附表一所示借貸協 議書、他項權利證明書、匯款資料、帳戶交易明細資料、存 款憑條、支票、存摺影本、現金保管單、LINE通訊對話紀錄 、網銀轉帳成功畫面等附卷可稽（各被害人之證述及非供述 證據卷頁出處，均詳附表一所載）。足見被告確有與潘逸民 共同以上開分工方式對外以借款或投資款名義招攬被害人借 款或投資，並共同收受、支配使用被害人所交付之款項。 ㈢參以被害人在決定借款或投資時，被告與潘逸民在尚未以該
被害人之款項進行投資，無任何獲利情形下，即可預扣被告 及潘逸民約定給付每半年1期可領回之本利，且被告始終無 法具體說明其與潘逸民在以借款或投資名義招攬被害人借款 或投資，自被害人處取得款項後，實際進行之投資標的與約 定給付被害人之高額利息或獲利來源，可徵被告及潘逸民係 以後續受招攬加入之被害人所交付之款項，支付先前加入者 ，陸續到期之約定每半年1期領回本利之後金養前金方式而 為。佐以被告與潘逸民招攬被害人借款或投資時，設定抵押 權予被害人如附表一所示不動產上，同一標的均設定為數眾 多之抵押權，最多高達第619順位（即附表一編號45），有 附表一卷證出處欄所示他項權利證明書及臺北市建成地政事 務所109年3月11日北市建地籍字第1097003631號函所附該轄 內潘逸民名下土地之土地登記謄本資料（憲兵隊偵查卷二第 66至305頁）附卷可稽，顯見被告及潘逸民明知該等不動產 市場價值，已不足擔保其等約定給付各該被害人之高額利息 、報酬及償還本金之數額，仍以形式上設定抵押權登記之方 式，取信被害人交付款項。再以附表一編號30被害人范振銘 於警詢證稱：被告在被害人等在未依約領回每半年1期之本 金及利息或獲利時，於000年00月間，聚集至被告位在臺北 市漢口街處所要求說明時，被告仍以其漢口街之不動產已進 入都更程序，要求被害人等幫忙招攬更多投資人進場云云（ 偵25624號卷第33頁反面），堪認被告與潘逸民係以約定給 付高額利息或獲利，保證回本，簽立借貸協議書及設定抵押 權之不動產價值足以保障債權受償等話術，共同詐騙被害人 借款或投資之方式吸金。
㈣是以，被告辯稱其僅係潘逸民之房地產顧問，未參與潘逸民 與被害人談論內容，未招攬借款或投資，亦未施用詐術吸金 ，未取得不法所得，本案單純係潘逸民與被害人間之民事債 務糾紛云云，均係事後卸責之詞，不足採信。被告確有與潘 逸民於上開時、地向附表一所示被害人施以上開詐術，招攬 被害人借款或投資，致附表一所示被害人均陷於錯誤，誤信 被告及潘逸民確實有投資管道及資力，獲利甚豐，用以設定 抵押權之不動產價值足以擔保渠等借款或投資款受償，進而 以現金交付或匯款至指定帳戶，總計吸收詐得附表一「實際 借款/投資本金」欄所示，共計7,621萬1,908元，被告與潘 逸民間有犯意聯絡及行為分擔等事實，均堪認定。三、按銀行法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收 資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行 法第5條之1定有明文。又非銀行不得收受存款業務；以借款 、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定
之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之 紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第 29條第1項、第29條之1亦分別定有明文，違反前揭規定者， 應依同法第125條第1項處罰。而銀行法第125條之立法目的 ，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國 民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以 法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴 懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之 規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規 避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存 款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相 當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是 否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上 重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。應 參酌當時、當地之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款 之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓 延滋長，以為判定。如行為人向多數人或不特定人收受款項 或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或 給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之 利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利 、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非 銀行之行為人，即應認是顯不相當（最高法院104年度台上 字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。而上 開所稱多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具 有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於 處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向 不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為 之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨 參照）。準此：
㈠被告與潘逸民共同以上開詐術，約定給付與附表一所示被害 人月利率1%至1.5%之利息或獲利，換算週年利率已高達12% 至18%不等，以各被害人之契約約定借款或投資本金，扣除 詳如附表一「約定每半年領回之本金及利息/獲利」欄所載 之預扣第1期約定領回本利後，各該被害人所實際交付詳如 附表一「實際借款/投資本金」欄所載金額，及約定給付被 害人如附表一「每期（半年）利息/獲利金額」，計算實際 給付之利率或獲利率，實際年利率更高達年利率14.31%至70 .59%不等【實際年利率＝（契約本金×約定月利率×12）÷實際 借款/投資本金】，投資期滿拿回本金，利率水準遠高於國 內合法金融機構在本件案發時即105年至108年間，眾所周知
公告平均定存牌告利率僅約為1％至2.5％達數十倍之多，及我 國一般市場上合法投資理財商品之年化（期待）報酬率甚多 ，已足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，交付資 金予非銀行之被告及潘逸民，而被告亦顯有使被害人等受此 優厚利率所吸引，將款項交付其等投資之意，已該當約定給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之情形， 且符合銀行法第5條之1所定約定返還本金之要件。 ㈡再以附表一所示被害人有受親友邀約參加被告及潘逸民在上 開地點以餐會形式之說明會後，直接遭詐騙吸金者，亦有經 已加入之親友間接轉述上開詐騙吸金方案內容，間接遭詐騙 吸金者，如附表一編號8劉怡妏、9潘昱良、12施婉菁被害人 等（憲兵隊偵查卷一第158頁正反面、173至174、219頁正反 面；本院卷二第171頁正反面），而被告與潘逸民在說明會 直接詐騙招攬被害人時，並有鼓吹被害人再介紹其他親友加 入借款或投資，即可賺取佣金或介紹費之情，亦經附表一編 號11蔡智宇證稱：我加入投資後，藍仲聖轉述陸駿誠說介紹 人加入投資可以獲得佣金，我後來有找1個同學加入，有收 到仲介佣金等語（憲兵隊偵查卷一第209頁反面；本院卷二 第169頁）；編號30范振銘證稱：因為林琬鈴是我與范紘維 介紹的，陸駿誠承諾每介紹1個投資人，該介紹人每個月可 以獲得投資金額0.7%佣金，若投資人再介紹，第1位投資人 則可以獲得0.4%的佣金，佣金可領至合約期滿等語（偵2562 4號卷第33頁反面至35頁）；編號35黃惠元證稱：我在陸駿 誠的投資會上有聽過陸駿誠介紹他們的佣金制度，但我現在 不記得了，我沒有招攬，所以沒有分到介紹的佣金等語（偵 25624號卷第143頁）；編號38姜智蘭證稱：吃飯時我有聽到 陸駿誠及潘逸民有講到，招募其他人參加投資，可以領到獎 金，但因為我沒有招攬其他人來參加，詳細金額及内容我不 清楚等語（偵25624號卷第181頁）；編號42徐佩珊證稱：陸 駿誠及潘逸民有說如果招攬其他投資人，可以獲得投資金額 千分之幾的紅利，我現在記不起來是多少等語（偵25624號 卷第255頁）在卷，足徵被告及潘逸民有利用被害人對外轉 述其等詐騙招攬之方案內容予其他親友知悉方式，擴大其等 詐騙吸金範圍之犯意及行為，該等投資人亦係被告及潘逸民 所間接詐騙招攬，且無論係其等直接或間接詐騙招攬者，均 不限於與被告或潘逸民有特定關係之人，亦無任何資格、身 分、條件、人數、金額之限制，其等詐騙吸金對象，不具特 定性，為可得隨時增加之狀態，合於上開向不特定人或多數 人吸收資金之要件，且係自附表一所示之105年3月間至108 年1月間反覆繼續為之。
㈢從而，被告與潘逸民共同以投資或借款為名，向多數人或不 特定之人詐騙吸金，約定屆期返還本金，並給付與本金顯不 相當之利息或獲利之行為，已違反銀行法第29條第1項、第2 9條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第12 5條第1項規定論處。至被告辯稱無銀行受害，不構成銀行法 云云，則與違反銀行法之構成要件無關。
四、吸金規模之說明：
銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，同法第 125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金 。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正 為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲 取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」 。銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為 人違法吸金之規模，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全 部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其 範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及 契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息 。若計算因犯罪而獲取之財物或財產上利益時，將已返還被 害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金 額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被 害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣 除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之 本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭 立法意旨有悖。被害人所投資之本金，不論事後已返還或將 來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算因 犯罪而獲取之財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除餘 地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。基 此，被告及潘逸民共同以上開詐術違法吸金之金額，因借貸 協議書上載之契約本金，並非被害人等所實際交付之本金金 額，故應以如附表一「實際借款/投資本金」欄所載金額， 據以計算被告與潘逸民以上開詐術共同直接或間接違法吸金 如附表一「實際借款/投資本金」所示，共計7,621萬1,908 元，關於之後依約給付被害人之本金、利息、獲利或佣金等 ，均不得自其等詐騙吸金規模之金額中予以扣除。僅在計算 被告及潘逸民應沒收之犯罪所得時，應扣除被害人等依約領 回詳如附表一「領回本金金額」欄所載之本金，總計649萬8
,991元。從而，本案事證明確，被告上開非法經營銀行收受 存款業務及詐欺取財犯行，均堪認定。
五、新舊法比較：
㈠銀行法第125條第1項規定於107年1月31日修正公布、同年2月 2日施行，已如前述。而犯罪之行為，有一經著手，即已完 成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生 結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪 之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合 犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上 一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價， 故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並 延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越 新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之 後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為 有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意 旨參照）。是以，被告如附表一所示違反銀行法之吸金犯行 ，行為時間係自105年3月間至108年1月間，行為時間跨越至 銀行法第125條第1項修正後，非法經營銀行收受存款業務罪 之罪質，屬經營業務犯罪，具有長時、延續及複次作為之特 徵，性質上具有營業性及反覆性，於刑法評價上，應認為係 集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態，屬集合犯之實質上 一罪，且吸金規模未逾1億元，與上開加重處罰要件無涉， 應適用同條項前段之規定，而該前段規定既未併同修正，則 此部分修正即無新、舊法比較問題，自逕行適用修正後銀行 法第125條第1項前段規定論處。
㈡銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施 行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉 帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自 營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資 金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可， 而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適 用法條無關，附此敘明。
六、核被告所為，係犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經 營銀行收受存款業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈠被告上開違反銀行法第125條第1項前段之罪，如前所述，為 集合犯，應僅成立一罪。被告對於附表一所示單一被害人之 多次詐欺取財行為，就各該被害人而言，犯罪時間緊接，構 成要件及侵害法益相同，應係基於單一犯意接續而為之數個 舉動，為接續犯之包括之一行為，應各論以一罪。其如附表 一所示對45名被害人之詐欺取財犯行，犯意各別、行為互殊
，應予分論併罰。被告與潘逸民間，就附表一所示詐欺取財 及非法經營銀行收受存款業務犯行，均有犯意聯絡及行為分 擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈡被告如附表一編號13⑷⑸⑹、28至44所示之非法經營收受存款業 務及詐欺取財犯行，雖均未據起訴，編號28至44部分係分別 經檢察官移送原審及本院併案審理。然因此等部分與被告其 餘如附表一所示業據檢察官提起公訴並經本院論罪科刑之犯 行間，分別具有集合犯（非法經營收受存款業務部分）及接 續犯（詐欺取財部分）之實質上一罪關係，仍為起訴效力所 及，本院自應併予審理，附此敘明。
㈢又行為人所為若同時符合銀行法第125條第1項之非法經營銀 行業務罪與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件，而 侵害二種以上不同之法益，應非不得依其犯罪情節，認屬一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一較重之非法經營銀行 業務罪處斷，否則即有評價不足之情形存在，此為最高法院 近來統一之見解（最高法院105年度第13次刑事庭會議決議 參照），且行為人在反覆多次非法經營銀行業務而吸收存款 或資金之行為中，若兼有詐欺取財犯行而有局部行為競合之 情形，或有同時侵害上述二種法益而符合上開二罪構成要件 之情形，亦非絕無成立想像競合犯之可能（最高法院106年 度台上字第3872號、第1048號、107年度台上字第2570號判 決意旨參照）。從而，被告並非銀行，亦未經主管機關許可 經營銀行業務，不得向不特定多數人收受款項或吸收資金， 並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，亦不得向不 特定多數人以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義， 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 。然被告卻以上開欺罔不實之手段，向附表一所示被害人施 以上開詐術云云，約定屆期返還本金及給付明顯高於本金之 利息或獲利，誘使附表一所示被害人交付款項予被告，藉此 收受款項詐取吸收資金，上開所犯修正後銀行法第125條第1 項前段之非法經營銀行收受存款業務罪及刑法第339條第1項 詐欺取財罪，有一行為觸犯數罪名侵害數法益之想像競合犯 關係，應從一較重之修正後銀行法第125條第1項前段之非法 經營銀行收受存款業務罪處斷。
七、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。然原審未審及附表一編號13⑷⑹、29至44所示之 非法經營銀行收受存款業務及詐欺取財犯行，致對被告違法 吸金規模之金額認定有誤，致量刑評價不足，以及在對被告 及潘逸民諭知沒收犯罪所得之金額時，未扣除各該被害人嗣 後陸續領回如附表一「領回本金金額」欄所示，總計649萬8
,991元之本金，且未就應沒收之犯罪所得對被告及潘逸民於 之共同沒收或追徵，均有違誤。從而，被告仍執前詞否認犯 行，提起本件上訴，要無可採。檢察官以原審未審及被告附 表一編號29至44及附表二所示犯行為由，提起本件上訴，指 摘原審判決不當，就附表二部分，雖無可採（理由詳下述十 ）。然就原審未及審酌附表一編號29至44所示犯行部分，則 有理由。且原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應 由本院予以撤銷改判。
八、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、曾於101年間因違反 銀行法案件，經原審法院以101年度金訴字第30號、金重訴 字第5號、102年度金訴字第25號刑事判決判處有期徒刑13年 ，經本院於105年6月30日以103年度金上重訴字第19號刑事 判決撤銷改判有期徒刑13年6月，經最高法院於106年11月23 日以106年度台上字第2091號刑事判決駁回上訴確定，有本 院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不良，在上開案件審理中 ，仍不知悔改，再為本案犯行，明知非銀行未經許可不得經 營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，仍與潘逸民 共同對附表一所示被害人施以上開詐術，以約定給付與本金