臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1609號
原 告
即反訴被告 蘇林慧
訴訟代理人 楊智綸 律師
被 告
即反訴原告 廖恒輝
訴訟代理人 馮世道 律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國112年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明 文。
貳、查，本件原告主張如事實及理由乙、壹、一、㈠所載之原因 事實及訴訟標的而提起本訴。嗣被告於言詞辯論終結前，主 張如事實及理由乙、貳、一、㈠至㈢所載之原因事實及訴訟事 實而提起反訴。經核反訴之標的，與被告於本訴之防禦方法 相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟 程序，本件反訴之提起，核無不合，應予准許。乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件原告主張：
㈠原告為如附表編號2、4所示不動產之所有權人，因被告無權 占有如附表編號2、4所示不動產。為此，爰依民法第767條 第1項規定，訴請被告將如附表編號2、4所示不動產騰空返 還原告。其次，兩造間就如附表編號2、4所示不動產，因於 101年7月17日訂立離婚協議書（下稱系爭101年離婚協議書 ）而有租賃契約；嗣依民法第451條規定，視為不定期租賃 ，爰依民法第439條規定，請求被告就如附表編號2所示不動
產，給付自105年9月1日起至109年7月1日止之租金，共計新 臺幣（下同）235萬元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌 日起至被告將如附表編號2所示不動產騰空返還原告之日止 ，每月給付租金5萬元；就如附表編號4所示不動產，給付自 104年8月1日起至109年7月31日止之租金，共計278萬0,880 元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告將如附表 編號4所示不動產騰空返還原告之日止，每月給付租金4萬6, 348元。又如本院認為兩造間並無租賃契約，因被告無權占 有如附表編號2、4所示不動產，原告則依民法第179條規定 ，請求被告返還因無權占有如附表2所示不動產，自105年9 月1日起至109年7月1日止所受之利益235萬元，及自民事起 訴狀繕本送達被告之翌日起至被告將如附表編號2所示不動 產騰空返還原告之日止，每月返還所受之利益5萬元，及返 還因無權占有如附表編號4所示不動產，自104年8月1日起至 109年7月31日止所受之利益278萬0,880元，及自民事起訴狀 繕本送達被告之翌日起至被告將如附表編號4所示不動產騰 空返還原告之日止，每月返還所受之利益4萬6,348元等語。 ㈡並聲明求為判決：1.被告應將如附表編號2所示不動產騰空返 還原告。2.被告應將如附表編號4所示不動產騰空返還原告 。3.被告應給付原告235萬元，及自民事起訴狀繕本送達被 告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民 事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告騰空返還如附表編號 2所示不動產之日止，按月給付原告5萬元，及各期自次月翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。4.被告應給付 原告278萬0,880元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民事起訴狀繕 本送達被告之翌日起至被告騰空返還如附表編號4所示不動 產之日止，按月給付原告4萬6,348元，及各期自次月翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。5.原告願提供現金 或同額之金融機構可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行 。
二、被告抗辯：
㈠如附表編號2所示不動產，現為空屋，無人使用。 ㈡如附表編號1、3、5所示不動產（按：上開3筆土地，下稱系 爭3筆土地）原為被告所有，乃被告借名登記於原告名下； 如附表編號2、4、6所示不動產，則為被告出資興建，由被 告原始取得所有權。
㈢否認兩造間就如附表編號2、4所示不動產有租賃契約存在， 且兩造於105年5月24日訂立離婚協議書（下稱系爭105年離 婚協議書）後，於105年9月25日結婚時，即有終止系爭105
年離婚協議書之意；縱令兩造間就如附表編號2所示不動產 訂有租賃契約而有租金之約定，亦因兩造於105年9月25日結 婚而終止，原告請求被告將附表編號2、4所示不動產騰空返 還，並請求被告給付租金或相當於租金之不當得利，均無理 由。
㈣依後契約優先於前契約之原則，兩造間就如附表編號2所示不 動產，應僅有附條件之給付關係，亦即如被告將之出租，願 將收取之租金轉交予原告；又因如附表號2所示不動產自107 年1月1日至今均處於閒置狀態，被告並無租金收入，被告無 從將不存在之租金轉交予原告；另被告否認於系爭105年離 婚協議書訂立以後，曾經交付如附表編號2所示不動產2個月 之租金予原告。
㈤被告為如附表編號2、4所示不動產之真正所有權人，且依系 爭105年離婚協議書第1條之約定，被告有權使用如附表編號 2、4所示不動產，原告請求被告返還相當於租金之利益，並 無理由。
㈥本院110年度重家財訴字第1號家事判決（按：本院110年度重 家財訴字第1號家事事件，下稱前訴訟），對於本件訴訟應 有爭點效等語。
㈦並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭3筆土地原為被告所有，被告於95年12月8日以買賣為原 因，移轉登記與原告。
㈡被告於97年間，與訴外人承漢營造有限公司（下稱承漢公司 ）訂立合約書，由被告將於系爭3筆土地上施作、合約書第1 條記載工程名稱為「廖恆輝、蘇林慧店舖住宅新建工程」之 工程，交由承漢公司承攬。
㈢系爭3筆土地上興建建物之原起造人為被告；嗣於96年1月8日 ，起造人變更為原告；其後，原告於系爭3筆土地上之建物 興建完畢後，向前臺南縣政府（按：99年12月25日臺南縣、 市合併升格為直轄市）申請核發使用執照；並於98年3月13 日就系爭3筆土地上之建物，向前臺南縣麻豆地政事務所（ 按：99年12月25日因臺南縣、市合併升格為直轄市，改制為 臺南市麻豆地政事務所，下稱麻豆地政事務所）申請辦理建 物第一次測量。復有臺南縣政府使用執照影本3份、建物第 一次測量辦理方式申請書影本1份在卷可按〔參見本院109年 度訴字第1609號卷宗（下稱本院卷）卷一第443頁至第453頁 、第429頁〕。
㈣如附表編號1、2所示不動產，目前均登記為原告所有。並有 土地建物查詢資料1份在卷可按（參見本院卷卷一第363頁、
第368頁）。
㈤如附表編號3、4所示不動產，目前均登記為原告所有。復有 土地建物查詢資料1份在卷可按（參見本院卷卷一第364頁、 第367頁）。
㈥兩造原為夫妻，前於78年5月25日結婚，於100年6月21日離婚 ；再於100年6月30日結婚，於101年7月17日離婚；又於101 年12月10日結婚，於103年3月3日離婚；復於103年3月26日 結婚，於104年10月30日離婚；繼於105年1月13日結婚，於1 05年5月24日為離婚登記（按：此次離婚，業經本院110年度 重家財訴字第1號家事判決確認為無效）。其後，又於105年 9月25日為結婚登記，於108年10月29日離婚（按：兩造於10 0年6月21日、103年3月3日、104年10月30日、108年10月29 日離婚時，各於同日訂立離婚協議書1份，下稱分別稱為系 爭100年離婚協議書、系爭103年離婚協議書、系爭104年離 婚協議書、系爭108年離婚協議書）。並有戶籍謄本（現戶 全戶）影本1份在卷可按〔參見本院柳營簡易庭109年度營調 字第184號卷宗（下稱調解卷）第27頁〕。 ㈦兩造於100年6月21日第1次訂立之系爭100年離婚協議書記載 ：「女方（按：指原告）名下所有座落於臺南市○○路0段000 巷00號、臺南市○○區○○路000號之9、臺南市○○區○○路000○00 號、臺南市○○區○○路000○00號等3棟房屋及土地均歸女方所 有，……」等語。
㈧兩造於105年5月24日訂立之系爭105年離婚協議書記載：「…… 原座落於臺南市○○區○○路000000號房屋原為原告所有經協議 後，女方（按：指原告）同意離婚後男方（按：指被告）確 實按月給女方贍養費及支付協議書內容各項給付，直至女方 往生前，過戶給男方，若男方不願履行協議書之內容，女方 有權不過戶給男方」；「女方每年名下之不動產、房屋稅、 地價稅、汽車燃料稅、汽車牌照稅均由男方支付」；「每月 男方給女方贍養費10萬元正，每年1月5日男方開立即期支票 給女方（120萬元正）」；「臺南市○○區○○路000000號房租 ，每年1月5日，男方開立即期支票1年租金給女方」等語。 ㈨兩造於105年5月25日之離婚，業經本院110年度重家財訴字第 1號家事判決確認無效（按：本院110年度重家財訴字第1號 家事事件，下稱前訴訟）。
四、得心證之理由：
㈠系爭105年離婚協議書第11條之約定，是否有效？ 1.按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部 分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定 有明文。其規範意旨在於法律行為係屬一體，一部分無效
，全部亦當然無效。但遇給付為可分者，除無效之部分外 ，法律行為仍可成立，則其他部分仍為有效。是應綜合法 律行為全部之旨趣，當事人之真意，交易之習慣及其他具 體情事，予以斟酌後，若法律行為一部分無效，讓其他部 分仍發生效力，並不違反當事人之目的者，即足當之（最 高法院109年度台上字第2434號判決意旨參照）。 2.查，系爭105年離婚協議書第11條，雖僅約定：「臺市○○ 區○○路000000號房租，每年1月5日男方開立即期支票1年 租金給女方」等語，而未明確記載被告是否自兩造於105 年5月24日兩願離婚後，每年1月5日開立即期支票（按： 指票載發票日記載實際發票日之支票），給付1年份之租 金予原告。惟查，衡諸系爭105年離婚協議書第2條約定： 「原座落於臺南市○○區○○路000000號房屋原為原告所有經 協議後，女方（按：指原告）同意離婚後男方（按：指被 告）確實按月給女方贍養費及支付協議書內容各項給付， 直至女方往生前，過戶給男方，若男方不願履行協議書之 內容，女方有權不過戶給男方」等語，明定以被告於105 年5月24日兩願離婚後，按月給付該協議書所定贍養費及 支付該協議書內容所定各項給付為原告將如附表編號4所 示不動產移轉登記與被告之條件；並酌以系爭105年離婚 協議書第11條約定之給付，屬於系爭105年離婚協議書第2 條所稱各項給付之一，足見系爭105年離婚協議書第11條 ，應係針對雙方於105年5月24日兩願離婚後之情形所為之 約定。是以，系爭105年離婚協議書第11條之真意，應指 被告自兩造於105年5月24日兩願離婚後，應於每年1月5日 ，開立即期支票，用以給付如附表編號2所示不動產1年份 之租金予原告。
3.再查，兩造以系爭105年離婚協議書所為之兩願離婚，應 屬無效，業經前訴訟判決確定。而系爭105年離婚協議書 第11條之真意，既為被告自兩造於105年5月24日兩願離婚 後，應於每年1月5日，開立即期支票，用以給付如附表編 號2所示不動產1年份之租金予原告，則系爭105年離婚協 議書第11條之約定，自與兩造於系爭105年離婚協議書所 為之兩願離婚，具有相互依存缺一不可之關係；綜合兩造 訂立系爭105年離婚協議書之旨趣、當事人之真意及一般 交易習慣，本院認為兩造以系爭105年離婚協議書所為之 兩願離婚無效後，讓系爭105年離婚協議書第11條之約定 ，仍發生效力，應違反當事人之目的，揆之前揭說明，應 認為系爭105年離婚協議書第11條之約定，亦屬無效。 4.至被告雖抗辯：前訴訟判決，對於本件訴訟應有爭點效等
語。惟按，所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由 中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結 果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻 原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益 差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要 爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之 法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟 上之誠信原則（最高法院111年度台上字第885號判決參照 ）。查，本件訴訟與前訴訟之當事人，雖然相同，惟前訴 訟之訴訟標的以外之重點爭點為系爭105年離婚協議書第6 條約定「各人名下財產歸各人所有，各人所負之債務各負 責償還，與對方無關，男女雙方均無異議」等語，是否有 效；至系爭105年離婚協議書第11條之約定是否有效，則 非前訴訟之重要爭點；且兩造於前訴訟中，並未就系爭10 5年離婚協議書第11條之約定是否有效而為辯論，此經本 院調取前訴訟卷宗核閱屬實；而前訴訟判決亦未就系爭10 5年離婚協議書第11條之約定是否有效而為認定，有前訴 訟判決影本1份在卷可稽（參見本院卷卷二第185頁至第19 0頁），揆之前揭說明，前訴訟判決所為之認定，就系爭1 05年離婚協議書第11條之約定是否有效，自不生所謂之爭 點效。被告上開抗辯，自不足採。
㈡兩造就如附表編號2所示不動產於105年9月1日以後，就如附 表編號4所示不動產於104年8月1日以後，有無租賃契約存在 ？兩造間就如附表編號2、4所示不動產於前述期間，若無租 賃契約存在，被告占有如附表編號2、4所示不動產，有無正 當之權源？
1.本件原告主張：兩造間就如附表編號2、4所示不動產，因 於101年7月17日訂立系爭101年離婚協議書而有租賃契約 ；嗣依民法第451條規定，視為不定期租賃等語，惟為被 告所否認，抗辯：否認兩造間就如附表編號2、4所示不動 產有租賃契約存在，且兩造於105年5月24日訂立系爭105 年離婚協議書後，於105年9月25日結婚時，即有終止系爭 105年離婚協議書之意；縱令兩造間就如附表編號2所示不 動產訂有租賃契約而有租金之約定，亦因兩造於105年9月 25日結婚而終止。再依後契約優先於前契約之原則，兩造 間就如附表編號2所示不動產，應僅有附條件之給付關係 ，亦即如被告將之出租，願將收取之租金轉交予原告；又 因如附表號2所示不動產自107年1月1日至今均處於閒置狀 態，被告並無租金收入，被告無從將不存在之租金轉交予 原告；另被告否認於系爭105年離婚協議書訂立以後，曾
經交付如附表編號2所示不動產2個月之租金予原告等語。 惟查：
⑴按夫妻乃以共同生活為目的，因此，夫妻之一方除為規 避稅賦等特殊原因外，在婚姻關係存續中，將所有之不 動產租與他方使用者，並不常見。且觀諸兩造於101年7 月17日訂立之系爭101年離婚協議書第4條業已約定被告 向原告承租如附表編號2、4、6所示不動產，惟兩造於1 03年3月3日訂立之系爭103年離婚協議書第4條，又為與 系爭101年離婚協議書第4條相同之約定，有系爭101年 離婚協議書、系爭103年離婚協議書影本各1份在卷可稽 （參見本院卷卷二第125頁至第126頁、第127頁至第128 頁）；衡諸常情，如兩造於103年3月3日訂立系爭103年 離婚協議書時，兩造間就如附表編號2、4、6所示不動 產，仍有租賃契約存在，兩造當無於103年3月3日訂立 系爭103年離婚協議書時，又為與系爭101年離婚協議書 第4條相同內容約定之理，足見兩造於101年12月10日復 婚後，應已合意終止兩造以系爭101年離婚協議書就如 附表編號2、4、6所示不動產訂立之租賃契約。 ⑵觀諸兩造於103年3月3日訂立之系爭103年離婚協議書第4 條業已約定被告向原告承租如附表編號2、4、6所示不 動產，然兩造於105年5月24日訂立系爭105年離婚協議 書，僅於第11條有就如附表編號2所示不動產之租金給 付方式而為約定，有系爭103年離婚協議書、系爭105年 離婚協議書影本各1份在卷可按（參見本院卷卷二第127 頁至第128頁、第133頁至第136頁）；衡諸常情，如兩 造於105年5月24日訂立系爭105年離婚協議書時，兩造 間就如附表編號2、4、6所示不動產，仍有租賃契約存 在，惟欲就租金之給付方式另為約定，兩造理應會就如 附表編號2、4、6所示不動產租金之給付方式一併約定 ，當無僅就如附表編號2所示不動產之租金給付方式而 為約定之理。又縱令系爭105年離婚協議書第2條、第1 條分別已就如附表4、6所示不動產之所有權移轉登記而 為約定，因在原告將如附表編號4、6所示不動產移轉登 記與被告以前，仍有就租金之給付方式而為約定之必要 ，尤其依系爭105年離婚協議書第2條之約定，原告並非 於短期內，即須將如附表編號4所示不動產之所有權移 轉登記予被告，實難想見如兩造於105年5月24日訂立系 爭105年離婚協議書時，兩造間就如附表編號2、4、6所 示不動產仍有租賃契約存在，兩造有何未就如附表編號 2、4所示不動產租金之給付方式一併而為約定之理。從
而，足見兩造於103年3月26日復婚以後，應已合意終止 兩造間以系爭103年離婚協議書就如附表編號2、4、6所 示不動產訂立之租賃契約。
⑶參以原告於109年6月19日委由天河國際法律事務所寄發 予被告之律師函，記載：「……茲據上當事人（按：指原 告）委稱：（一）緣台端與本人已於108年10月29日辦 理離婚登記，然本人名下門牌號碼臺南市○○區○○路000○ 00號之房屋，……惟本人並未同意離婚後台端仍可於上開 處所執行業務並就本人之房屋而為為使用，……（二）此 外，本人名下門牌號碼臺南市○○區○○路000○00號之房屋 ，台端與本人於105年5月24日離婚時雖曾協議將該租出 租予台端，……」等語，有天河國際法律事務所109年6月 19日109年天律字第109061901號函影本1份在卷可按（ 參見調解卷第37頁），除敘述原告於105年5月24日離婚 時，曾協議將如附表編號2所示不動產出租予被告，及 原告並未同意被告於108年10月29日離婚後，仍可使用 如附表編號4所示不動產，執行業務之意旨外，並無隻 言片語提及曾以系爭101年離婚協議書、系爭103年離婚 協議書，將如附表編號2、4所示不動產出租予被告，益 徵兩造於訂立系爭105年離婚協議書以前，就如編號2、 4所示不動產，已無租賃契約存在。
⑷至原告另雖主張：被告於106年至110年，曾向國稅局申 報如附表編號2、4所示不動產之租金支出，原告於106 年至110年，就如附表編號2、4所示不動產，均有租賃 所得；又如附表編號2、4所示不動產之106年至110年全 期房屋稅繳納證明書，有非住家營業診所用途之記載； 另被告於訂立系爭105年離婚協議書後，曾經給付如附 表編號2所示不動產2個月之租金予原告，均足證兩造間 就如附表編號2、編號4所示不動產有租賃契約存在之事 實。惟查：
①原告就其主張被告於106年至110年，曾向國稅局申報 如附表編號2、4所示不動產之租金支出，原告於106 年至110年，就如附表編號2、4所示不動產，均有租 賃所得之事實，雖據其提出106年度至110年度之綜合 所得稅各類所得資料清單影本各1份為證（參見本院 卷卷二第199頁至第208頁）。惟查，原告提出之106 年度至110年度之綜合所得稅各類所得資料清單影本 各1份，雖能證明原告於106年度，曾因出租如附表編 號2所示不動產而有租賃所得；於107、108、109、11 0年度，曾因出租如附表編號4所示不動產而有租賃所
得。惟查，經本院函詢財政部南區國稅局佳里稽徵所 （下稱佳里稽徵所），原告自105年至今，是否有租 賃所得，佳里稽徵所函復略以：原告僅於105年度， 有申報租賃所得1萬3,680元，租賃房屋之地址為門牌 號碼臺南市○○區○○路000○00號（按：即如附表編號4 所示不動產），係供華笙藥局使用；佳里稽徵所乃依 所得稅法第14條第1項第5類規定核定該屋自105年至1 09年度各該年度之租賃所得各為5萬3,557元，110年 度之租賃所得2萬6,778元；另門牌號碼同路150之11 號房屋（按：即如附表編號2所示不動產），於105年 、106年供黃素娥婦產科診所使用，佳里稽徵所核定 各該年度之租賃所得各為89,058元，111年度，原告 則未申報租賃所得，有佳里稽徵所112年7月11日南區 國稅佳里綜所字第1122603349號函文1份在卷可按（ 參見本院卷卷二第359頁）；而華笙藥局乃由訴外人 沈美儀獨資設立之商號，此有營業人營業登記基本資 料1份附卷可稽（參見本院卷卷二第455頁），足見原 告主張被告於106年至110年，曾向國稅局申報如附表 編號2、4所示不動產之租金支出，應與事實不符；原 告主張其於106年至110年，就如附表編號2、4所示不 動產，均有租賃所得，則與事實有所出入；且原告就 如附表編號2所示不動產於106年度、就如附表編號4 所示不動產於107年至110年度，雖有租賃所得，惟均 非來自於被告。是以，原告以被告於106年至110年， 曾向國稅局申報如附表編號2、4所示不動產之租金支 出，原告於106年至110年，就如附表編號2、4所示不 動產，均有租賃所得為由，主張兩造就如附表編號2 、4所示不動產有租賃契約存在，自不足採。
②原告就其主張如附表編號2、4所示不動產之106年至11 0年全期房屋稅繳納證明書，有非住家營業診所用途 之記載之事實，雖提出如附表編號2、4所示不動產之 106年至110年全期房屋稅繳納證明書影本各1份為證 （參見本院卷卷二第209頁至第219頁）。惟觀諸原告 所提出如附表編號2、4所示不動產之106年至110年全 期房屋稅繳納證明書，可知除如附表編號2所示不動 產106年全期房屋稅繳納證明書內「私人醫院、診所 或自由職業事務所」之「課稅現值」處，有課稅現值 之記載；107年全期房屋稅繳納證明書內「私人醫院 、診所或自由職業事務所」之「本稅」處，有本稅金 額之記載外；其餘各份全期房屋稅繳納證明書內「私
人醫院、診所或自由職業事務所」之「課稅現值」及 「本稅」處，均為空白；復酌以如附表編號2所示建 物於106年，曾供黃素娥婦產科診所使用，已如前述 ，非無因此使如附表編號2所示不動產之106年全期房 屋稅繳納證明書內「私人醫院、診所或自由職業事務 所」之「課稅現值」處，107年全期房屋稅繳納證明 書內「私人醫院、診所或自由職業事務所」之「本稅 」處，有前揭記載之可能，尚無從僅因原告提出如附 表編號2、4所示不動產之106年至110年全期房屋稅繳 納證明書影本各1份，即謂兩造間就如附表編號2、4 所示不動產有租賃契約存在。
③原告就其主張被告於訂立系爭105年離婚協議書後，曾 經給付如附表編號2所示不動產2個月之租金予原告之 事實，雖提出臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行 ）綜合存款存摺封面及內頁、中國信託商業銀行股份 有限公司（下稱中國信託銀行）存款存摺封面及內頁 等影本各1份、支票影本8紙為證（參見本院卷卷二第 411頁至第413頁、第415頁至第417頁、第419頁至第4 21頁）。然查，原告提出之臺灣銀行綜合存款存摺封 面及內頁、中國信託銀行存款存摺封面及內頁等影本 各1份、支票影本8紙，至多僅能證明被告曾於訂立系 爭105年離婚協議書後，簽發票面金額35萬元之支票1 0紙，交予原告，及原告曾先後持上開支票10紙中之 各1紙，委託臺灣銀行、中國信託銀行為付款之提示 ，嗣於105年8月8日、8月26日分別領得支票之票款35 萬元之事實。衡諸依原告之主張，如附表編號2所示 不動產，每月租金為5萬元；且系爭105年離婚協議書 第11條約定之真意，乃被告自兩造於105年5月24日兩 願離婚後，應於每年1月5日，開立即期支票，用以給 付如附表編號2所示不動產1年份之租金予原告，已如 前述；而原告於105年8月8日、8月26日領得之支票票 款，及原告所提出本票影本8紙之票面金額，均為35 萬元，核與原告所主張如附表編號2所示不動產每年 之租金總額60萬元（計算式：50,000×12＝600,000） ，或原告所主張被告業已給付之2期租金之數額10萬 元（計算式：50,000×2＝100,000），均有不符；且原 告於105年8月8日、8月26日領得支票票款之日期，早 於兩造訂立系爭105年離婚協議書以後之每年1月5日 ；原告提出之支票影本8紙，亦非即期支票，核與被 告依系爭105年離婚協議書第11條應為之給付，均有
未合，實難認被告於訂立系爭105年離婚協議書後， 簽發票面金額35萬元之支票10紙，交予原告，及原告 曾先後持上開支票10紙中之各1紙，委託臺灣銀行、 中國信託銀行為付款之提示，嗣於105年8月8日、8月 26日分別領得支票之票款35萬元，與原告所主張被告 於訂立系爭105年離婚協議書後，曾經給付如附表編 號2所示不動產2個月之租金予原告之事實，有何關連 可言。此外，原告復未舉出其他證據證明被告於被告 於訂立系爭105年離婚協議書後，曾經給付如附表編 號2所示不動產2個月之租金予原告之事實，則原告以 被告於訂立系爭105年離婚協議書後，曾經給付如附 表編號2所示不動產2個月之租金予原告為由，主張兩 造間就如附表編號2、編號4所示不動產有租賃契約存 在，亦無足取。
④從而，原告前揭部分之主張，均不足採。 ⑸原告雖主張兩造間就如附表編號2、4所示不動產，因於1 01年7月17日訂立系爭101年離婚協議書而有租賃契約； 嗣依民法第451條規定，視為不定期租賃等語。惟按， 租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出 租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約 ，民法第451條定有明文。上開規定，乃以原租賃契約 定有租賃期限，為其適用之前提。查，兩造於101年7月 17日訂立系爭101年離婚協議書第4條，雖約定被告向原 告承租如附表編號2、4、6所示不動產，惟兩造於101年 12月10日復婚後，應已合意終止兩造以系爭101年離婚 協議書就如附表編號2、4、6所示不動產訂立之租賃契 約，已如前述；且兩造以系爭101年離婚協議書就如附 表編號2、4、6所示不動產訂立之租賃契約並未定有租 賃期限，揆之前揭說明，亦無民法第451條規定之適用 。是原告以前揭理由，主張兩造間就如附表編號2、4所 示不動產，視為不定期租賃，自屬無稽。
⑹從而，兩造就如附表編號2所示不動產於105年9月1日以 後，就如附表編號4所示不動產於104年8月1日以後，應 無租賃契約存在。
2.按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院112年度台 簡上字第39號判決可參）。查，如附表編號4、6所示不動 產1、2、3樓內部相通，並無區隔，如附表編號2、4、6所 示不動產後方之陽臺相通，業據本院前往現場勘驗屬實， 有勘驗測量筆錄1份在卷可按（參見本院卷卷二第9頁至第
11頁）。其次，被告於103年3月26日與被告復婚後，持續 占有如附表編號2、4、6所示不動產，此參諸被告具狀陳 稱：如附表編號2、4、6所示不動產，自竣工後，均由被 告使用、收益等語自明（參見本院卷卷一第508頁）；又 原告曾居住於如附表編號2、4所示不動產內，業據原告於 本院言詞辯論時陳述在卷（參見本院卷卷三第12頁），且 原告並未舉證證明於105年5月24日與被告訂立系爭105年 離婚協議書以前，曾有干涉被告占有、使用如附表編號2 、4、6所示不動產之行為，由原告之舉動，應可足以間接 推知原告於103年3月26日與被告復婚後，有將如附表編號 2、4、6所示不動產交予被告無償使用之意思，應認被告 業以默示之意思表示，承諾將如附表編號2、4、6所示不 動產借貸予被告使用，兩造間於103年3月26日後，就如附 表編號2、4、6所示不動產應有使用借貸契約存在。再者 ，兩造於訂立系爭105年離婚協議書時，雖於系爭105年離 婚協議書第11條，就如附表編號2所示不動產，另訂租賃 契約而變更兩造間就如附表編號2所示不動產訂立之前述 使用借貸契約，惟因系爭離婚協議書第11條之約定，應屬 無效，已如前述，自應認兩造間於103年3月26日，就如附 表編號2所示不動產訂立之使用借貸契約尚未因兩造間所 訂立系爭105年離婚協議書第11條之無效約定而變更。此 外，原告復未主張並舉證證明兩造間就如附表編號2、4所 示不動產訂立之使用借貸契約有何終止之情形，自應認兩 造間就如附表編號2、4所示不動產，仍有使用借貸契約存 在，被告尚有占有如附表編號2、4所示不動產之正當權源 。
㈢原告主張依民法第767條第1項之規定，訴請被告將如附表編 號2、4所示不動產騰空返還原告，有無理由？ 1.原告是否為如附表編號2、4所示不動產之所有權人？ ⑴本件原告主張其為如附表編號2、4所示不動產之所有權 人，雖為被告所否認，抗辯：如附表編號2、4所示不動 產，為被告出資興建，由被告原始取得所有權等語。查 ，如附表編號2、4所示不動產，雖由被告原始取得所有 權，惟因兩造間曾有由被告將日後興建完成而原始取得 之如附表編號2、4所示不動產之所有權讓與原告，由原 告以自己名義逕行辦理建物所有權第一次登記（按：即 俗稱之保存登記）之約定，嗣如附表編號2、4、6所示 不動產興建完成後，並由原告以自己名義逕行辦理建物 所有權第一次登記，應認原告於如附表編號2、4所示不 動產之建物所有權第一次登記完竣時，取得如附表編號
2、4所示不動產之所有權（理由詳見事實及理由乙、貳 、三、㈢）。又如附表二編號2、4所示不動產，目前登 記為原告所有，有土地建物查詢資料2份在卷可按（參 見本院卷卷一第367頁、第368頁）。是以，原告主張其 為如附表編號2、4所示不動產之所有權人，應堪信為實 在。
⑵原告主張被告占有如附表編號2所示不動產之事實，為被 告於言詞辯論時所否認，抗辯：如附表編號2所示不動 產，目前乃空屋，無人使用等語。惟按，對於物有事實 上管領之力者，為占有人，民法第940條定有明文。查 ，被告於本院審理中，具狀陳稱：如附表編號2所示不 動產，自竣工後，均由被告使用、收益等語（參見本院 卷卷一第508頁）。衡諸常情，如被告就如附表編號2所 示不動產，無事實上管領之力，應無使用、收益之可能 ；而如附表編號2所示不動產，既自竣工後，均由被告 使用、收益，足見被告對於如附表編號2所示不動產， 應有事實上管領之力，被告應為如附表編號2所示不動 產之占有人，如附表編號2所示不動產，現為被告所占 有無疑。
⑶原告主張被告占有如附表編號4所示不動產之事實，為被
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