損害賠償等
臺灣臺北地方法院(民事),建字,110年度,158號
TPDV,110,建,158,20231121,2

臺灣臺北地方法院民事判決
110年度建字第158號
原 告
即反訴被告 吉邑開發有限公司

法定代理人 曾明清


訴訟代理人 張明堂律師
被 告
即反訴原告 欣源營造股份有限公司

法定代理人 游青憓
訴訟代理人 陳錦芳律師
陳高星律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國112年11月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾萬肆仟貳佰肆拾壹元， 及自民國一百一十年七月二十二日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。
四、反訴原告其餘之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之一十五，餘由反訴原告 負擔。
六、本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾參萬伍仟元為反訴被 告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣柒拾萬肆仟 貳佰肆拾壹元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。七、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。本件兩造業於結構工程之工程契約書第 38條、裝修工程之工程契約書第38條合意以本院為第一審管 轄法院（見本院卷一第25、57頁），是本院有管轄權。貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連



者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。本件原告起訴係依兩造間工程契約書之約定，請 求被告給付逾期違約金及另行發包價差損害，被告以兩造間 工程契約書之約定等，反訴請求被告給付原契約工程款及追 加工程款而提起反訴（見本院卷一第149頁），其反訴標的 法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因 ，均與兩造間之工程契約書之法律關係有關，彼此間之請求 有重大關連，其提起反訴乃循上揭法律規定所為，當為法之 所許。
參、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第25 5條第1項但書第3款定有明文。經查：
一、原告起訴聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）1 356萬0579元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第9頁），嗣於民國1 12年9月15日以民事準備暨反訴答辯㈨狀變更本訴之聲明為： 被告應給付原告1381萬0823元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷二第167 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，於程 序上並無不合，應予允准。
二、反訴原告起訴聲明第1項原為：反訴被告應給付反訴原告657 萬1948元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息（見本院卷一第149頁），嗣於111年7月2 2日以民事反訴減縮聲明狀變更反訴聲明為：反訴被告應給 付反訴原告468萬5836元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第658頁） ，核屬減縮應受判決事項之聲明，亦合於前開規定，應予准 許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)原告於106年11月2日就「吉邑建設桃園東門段住宅新建工程



　　-結構工程」（下稱系爭結構工程）、「吉邑建設桃園東門 段住宅新建工程-裝修工程」（下稱系爭裝修工程，與前述 結構工程合稱系爭工程)，與被告簽訂系爭結構工程契約、 系爭裝修工程契約（下合稱系爭契約），委由被告承攬系爭 工程，工程總價7200萬元，被告應於108年8月30日前取得使 用執照完工交屋。然被告未依期限完工交屋，經原告屢次催 告，被告仍惡意遲延，原告於109年8月10日以存證信函為終 止系爭契約之意思表示，該函於109年8月11日送達被告。原 告得請求被告給付逾期違約金1242萬元、另行發包價差損害 139萬0823元，詳如後述。
(二)原告得請求逾期違約金1242萬元：
　1.自系爭工程預定完工交屋日108年8月30日起算，至原告終止 系爭契約日止，被告逾期完工共345日，爰依系爭契約第11 條第2項、第12條約定，請求被告給付逾期違約金1242萬元 （計算式：7200萬元×0.5/1000日×345日=1242萬元）。 2.被告主張展延工期，並無理由，分述如下：　⑴被告主張因建造執照變更設計，及因消防安全設備檢查，應 展延工期部分：
　 ①系爭工程須先向主管機關提出使用執照申請後，方得向台 灣停車設備暨昇降設備安全協會申請停車設備暨昇降設備 檢查，及向消防局申請建築物消防設備安全檢查查驗，故 原告所提使用執照申請書上記載之竣工日期108年7月24日 ，僅為預估竣工日期，非屬實際竣工日期，不得據為展延 工期之依據。況被告於108年7月22日始發函向原告請求辦 理變更設計，豈可能於被告發函2日後即108年7月24日竣 工。
　　②被告於申請使用執照前發現其未按設計圖施工，方於108年 7月22日發函請求辦理變更設計，因而系爭工程遲於108年 12月27日方為申請建築物消防安全設備檢查，是工程之遲 延，應可歸責於被告。
⑵被告主張因避雷針規格變更，應展延工期部分：　　被告承包系爭工程，本應依建築設計及兩造簽訂之系爭契約 施工。被告為具32年經驗之營造商，對於避雷針供應商有無 系爭工程設計之舊型號避雷針，應可預知。且避雷針之材料 供應商係000年0月間發出已不生產舊型號之避雷針通告，在 兩造簽訂系爭契約之前。縱嗣後變更設計更改避雷針規格係 不得不之作法，然被告遲於系爭契約約定完工日期108年8月 30日之後，方為辦理避雷針規格變更程序，故避雷針規格變 更所導致之工期遲延，應可歸責於被告。
　⑶被告主張因二次施工複查機制之等待期間，應展延工期部分



：
　 系爭契約所附2張創意空間圖說，即為系爭工程之二次工程 設計。被告於取得系爭契約付款比例表之「取得使用執照」 工程進度款後，即未再進場接續施工，經原告催告後，被告 仍置之不理，原告才委由第三人續為施工。
(三)原告得請求被告給付另行發包價差139萬0823元：　 系爭契約總價7200萬元，扣除兩造合意刪除「1F戶後續創意 空間」150萬元，總價調整為7050萬元。系爭工程結算金額 為6784萬2902元（如附表2「原告主張」之項次拾貳「結算 工程款」），故原告未施作工程金額為265萬7098元（計算 式：7050萬元-6784萬2902元＝265萬7098元）。然原告另行 發包第三人施作費用404萬7921元，另行發包價差損害即達1 39萬0823元（計算式：404萬7921元-265萬7098元＝139萬082 3元）。爰依系爭契約第25條第1項第3款及民法第229條第1 項、第216條第1項、第227條、第231條第1項規定請求被告 如數賠償。
(四)綜上，被告應給付原告1381萬0823元，計算如附表1「原告 主張」之「小計（項次壹）」所載。
(五)並聲明：
1.被告應給付原告1381萬0823元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造分別簽訂系爭結構工程契約、系爭裝修工程契約，工程 造價分別為4104萬元、3906萬元，合計7200萬元。系爭裝修 工程契約約定，被告應於108年8月30日前取得使用執照完工 交屋，除建管單位核發許可建造執照設計圖之工程項目外， 被告尚須於取得使用執照後，再行施作二次工程（即系爭契 約總工程預算項次壹.八「創意空間」150萬元）。系爭工程 於106年12月1日開工，除二次工程外，被告於108年7月24日 申報竣工，向建管單位申請使用執照。但因可歸責於原告之 事由，分別於108年9月26日辦理變更設計、108年12月27日 辦理建築物消防安全設備查驗、109年3月辦理避雷針規格變 更，以致於109年5月6日方取得使用執照。嗣因原告欲自行 辦理二次工程，要求被告毋庸施作，是兩造於000年0月下旬 辦理房屋點交，被告交付原告鑰匙後，即未再行施作。(二)原告請求逾期違約金1242萬元，並無理由： 1.系爭工程因以下非可歸責於被告之事由，應予展延或不計工 期，原告不能請求逾期違約金：
　⑴建照執照變更設計，應展延工期（108年7月24日至108年10月



21日）：
　　①依系爭契約第11條第3項、第4項約定，因不可歸責於被告 之事由，或因主管機關辦理相關執照核准之行政程序，以 致延誤工期，應予展延工期或不計工期。
　　②被告已於108年7月24日施作完工（除二次工程外），然原 告委託之吳文進建築師事務所於108年9月26日始向桃園市 政府申請變更設計，至108年10月21日始經核准。自108年 7月24日至10月21日期間，因建造執照設計變更程序未完 成，無法取得使用執照，不可歸責於被告，應予展延工期 。
　⑵消防安全設備檢查，應展延工期（108年10月22日至109年1月 3日）：
　　建造執照變更設計後，須辦理消防安全設備之變更設計，然 原告於108年12月27日始申請建築物消防安全設備查驗，至1 09年1月3日抽查通過。自108年10月22日至109年1月3日期間 之遲延，應予展延工期。
　⑶避雷針規格變更，應展延工期（109年1月4日109年5月6日） ：
　　原避雷針設計規格不符現行規範，原告及其委任之建築師事 務所於000年0月間辦理避雷針規格變更，經桃園市政府於10 9年4月9日准予備查，故109年1月4日至109年5月6日期間之 遲延，不可歸責被告，應予展延工期。
　⑷二次施工複查機制之等待期間，應予展延工期（109年5月6日 至109年8月11日）：
　　109年5月6日取得使用執照後，雖應由被告進行二次工程， 但因主管機關於取得使用執照後之一定期間內，仍會派員至 現場複查有無違建，被告僅能進行少數準備工作，待主管機 關複查後，方能全面施作二次工程。然於此等待期間，原告 要求收回自辦二次工程，被告於109年5月25日與原告辦理交 屋後，未再進行施作，兩造已合意就剩餘工程辦理減項，自 無再繼續計算工期之餘地。故自109年5月6日至原告主張109 年8月11日終止契約期間，係因等待主管機關複查，及原告 要求點交房屋收回自辦二次工程，應予展延工期。　2.縱認被告應負遲延完工責任，然兩造係分別簽立系爭結構工 程契約、系爭裝修工程契約，縱系爭裝修工程未於約定期限 內完成，亦應以系爭裝修工程契約總價3096萬元為基礎計算 逾期違約金。
　3.自108年7月24日後，被告僅餘二次工程尚未施作，未必影響 原告對系爭工程之使用，原告請求之逾期違約金，顯然過高 ，應得按民法第252條規定酌減違約金。




(三)原告請求另行發包價差139萬0823元，並無理由：　1.被告施工並無遲延，且兩造係合意減項二次工程，是原告主 張終止契約，並無理由，自不能向被告請求損害賠償之另行 發包價差損害。
　2.契約終止後得請求之損害賠償範圍，為終止前因當事人債務 不履行所生之損害，不包含定作人於終止契約後另行發包之 新損害，原告請求另行發包予第三人施作工程之價差，於法 不合。　
(四)並聲明為：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，請准擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)反訴被告應給付原契約工程款（未付工程款）146萬1551元 ：
　　系爭工程款扣除兩造合意減項之二次工程及反訴被告收回自 辦工程，結算金額為6965萬0051元。再扣除「原告代墊下包 費用」17萬8500元、「水電消防工程代墊款」105萬元、反 訴被告已付工程款6696萬元，反訴被告尚應給付原契約未付 工程款146萬1551元（計算如附表1「反訴原告主張」之「未 付工程款」所載）。
(二)反訴被告應給付追加減工程款322萬4285元：　　反訴被告於履約過程中，多次指示辦理變更工程，反訴被告 應給付追加減工程款計322萬4285元（計算如附表4「反訴原 告主張」之「總計」所示）。
(三)綜上，反訴被告合計應給付反訴原告468萬5836元，計算如 附表1「反訴原告主張」之「小計（項次貳）」所示，爰依 系爭契約第10條、第16條、民法第490條第1項、第491條第1 項，請求反訴被告給付。
(四)並聲明為：
　1.反訴被告應給付反訴原告468萬5836元，及自答辯暨反訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。　2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)反訴原告請求原契約工程款（未付工程款）146萬1551元部 分：
　　系爭工程取得使用執照後，經反訴被告屢次催告進場施工， 反訴原告置之不理，反訴原告自不得請求反訴被告給付。縱 認反訴原告得請求，然未付工程款金額應為88萬2902元（計 算如附表2「原告主張」之「未給付工程款」所載）。



(二)反訴原告請求追加減工程款322萬4285元部分：　　反訴被告並未指示反訴原告變更追加工程，反訴原告主張之 追加減工程亦未經反訴被告同意，均屬系爭契約反訴原告所 應履行之事項，反訴原告請求反訴被告給付追加減工程款， 應屬無理。縱認其可請求，金額應為53萬0970元（計算如附 表4「反訴被告抗辯」之「總計」所示），反訴被告先以另 行發包價差損害139萬0832元為抵銷，如有不足，再以逾期 違約金1242萬元為抵銷。
(三)並聲明為：
1.反訴原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、不爭執之事項（見本院卷一第545頁，並依判決格式修正或 刪減文句）：
一、原告於106年11月2日就系爭結構工程、系爭裝修工程，與被 告簽訂系爭結構工程契約、系爭裝修工程契約，委由被告承 攬興建上開工程，約定工程總價合計7200萬元。二、原告於109年8月10日寄發新竹光華街第000214號存證信函予 被告，主張依系爭契約第25條第1項第3款約定，為終止上開 契約之意思表示，該函於109年8月11日送達被告。肆、得心證之理由：
經本院協同兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷一第54 5至546頁）：
一、本訴部分：
(一)原告依系爭契約第11條第2項、第12條約定，請求被告給付 逾期違約金1242萬元，有無理由？
(二)原告依系爭契約第25條第1項第3款及民法第229條第1項、第 216條第1項、第227條、第231條第1項規定，請求被告給付 終止契約後，接續施作未完成工程所受之損害139萬0823元 ，有無理由？
二、反訴部分：
(一)反訴原告依系爭契約第10條、第16條，及民法第490條第1項　　、第491條第1項規定，請求反訴被告給付原契約工程款146 萬1551元，有無理由？
(二)反訴原告依系爭契約第10條、第16條，及民法第490條第1項 、第491條第1項規定，請求反訴被告給付變更追加工程款32 2萬4285元，有無理由？
茲論述如下：
一、本訴部分：
(一)原告得依系爭契約第12條約定，請求被告給付逾期違約金13 1萬5800元；逾此範圍，則屬無據：




　1.按依系爭結構工程契約第6條第3項約定：「工程款總計新臺 幣肆仟壹佰零肆萬元整（含稅）」、第11條第2項：「完工 期限：民國107年12月19日。」、第12條：「逾期責任：本 工程如乙方（按即被告，下同）不依照合約規定期限完工， 逾期應按日支付全部工程總價金額千分之零點伍計算作為懲 罰性違約金。」（見本院卷一第17至19頁），及系爭裝修工 程契約第6條第3項約定：「工程款總計新臺幣叁仟零玖拾陸 萬元整（含稅）」、第11條第2項：「完工期限：民國108年 8月30日前取得使用執照完工交屋。」、第12條：「逾期責 任：本工程如乙方不依照合約規定期限完工，逾期應按日支 付全部工程總價金額千分之零點伍計算作為懲罰性違約金。 」（見本院卷一第49至51頁）。是被告苟未於前開約定期限 完工，原告自得依前開約定請求被告給付逾期違約金。 2.就被告主張因不可歸責於被告事由，應予展延工期（含不計 工期）部分，分述如下：
⑴關於建造執照變更設計，應予展延工期90日（108年7月24日 起至108年10月21日止）：
　 被告主張依系爭契約第11條第3項、第4項約定，因不可歸 責於被告之事由，或因主管機關辦理相關執照核准之行政 程序，應予展延工期或不計工期；被告於108年7月24日完 工後，原告委託之吳文進建築師事務所於108年9月26日始 向桃園市政府申請變更設計，至108年10月21日始核准， 是該期間係因建造執照設計變更未完成，始無法取得使用 執照，不可歸責於被告，應予展延工期等語。經查：　 ①按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不 負遲延責任，民法第230條定有明文。是以本件被告若係 因不可歸責於原告之事由，以致遲延完工，自得請求展延 完工期限，以免除遲延責任。
　　②查桃園市政府所核發系爭工程之（109）桃市都施使字第桃 00378號使用執照記載：「竣工日期：108年7月24日」（ 見本院卷一第457頁），可悉桃園市政府認定被告施作之 系爭工程於108年7月24日已達竣工標準，得予進行申辦使 用執照程序。而被告係於該竣工日即108年7月24日即向主 管機關辦理申請使照程序，此有該案使用執照申請書下方 之建築管理處收文條碼日期載明「108/07/24」為證（見 本院卷一第161頁）。倘於申請使用執照期間，因不可歸 責於被告之事由，以致遲延取得使用執照，被告應得請求 展延工期。
　　③次查，被告曾以系爭工程有：1.地下1F發電機房空間變動 、2.地下2F水箱尺寸變更及管道間尺寸變小、3.1F B戶鐵



捲門變更為門與窗、4.3F至7F甲梯外管道間取消、5.正立 面圖右側格柵位置切齊左側增設格柵、6.右側立面圖格柵 取消等6項變更，於108年7月22日函請原告、吳文進建築 師辦理變更設計，以利後續取得使用執照之辦理程序等情 ，有被告108年7月22日欣字第108072201號函文附卷可稽 （見本院卷一第271頁）。然原告遲於108年9月26日檢具 申請書圖始向主管機關申請變更設計，主管機關於108年1 0月21日方准予變更設計乙節，有桃園市政府108年10月21 日府都建照字第1080263639號函載：「主旨：貴公司（按 即原告，下同）申請桃園區東門段484地號等5筆土地建築 物（按即系爭工程建案）變更設計一案…。說明：一、復 貴公司108年9月26日變更設計申請書。二、經核申請書圖 尚可准予變更設計。…」等情足憑（見本院卷一第459頁） ，而系爭工程完成建造執照變更設計前，衡情尚無法完成 使用執照核准程序。是前開申請建照執照變更設計所導致 之使用執照遲延取得，自應認不可歸責於被告。　　④再查，前開桃園市政府108年10月21日准予變更設計函文附 件第1次變更設計加註附表記載：「…【備註事項】1.地下 貳層面積計算筆誤更正、機房位置更動，原232.73㎡變更 為237.39㎡，增加4.66㎡。2.地下壹層面積計算式筆誤更正 ，機房位置更動，原232.73㎡變更為237.39㎡，增加4.66㎡ 。3.防空避難室面積筆誤更正，原核准212.73㎡變更為237 .39㎡，增加4.66㎡。4.壹層平面調整，原153.18㎡，增加10 .43㎡。5.屋突壹層面積調整原24.72㎡變更為21.78㎡，減少 2.94㎡。6.總樓地板面積：原2334.68㎡變更為2351.49㎡， 增加16.81㎡。7.容積率：原473.71％變更為473.79％。8.總 工程造價：原23,902,736元變更為24,072,517元，增加16 9,781元。9.甲梯貳-屋突壹層管道間取消。10.壹層B戶不 銹鋼捲門取消，更改為大門及窗戶。11.立面格柵位置變 更。12.本案依106年8月10日府都建照字第1060190232號 函文建照執照案件初審缺失相關事項辦理更正結構計算書 內容如下：13.地下層高度不符：已更正。14.樓層車位重 ，地震力計算，碰撞距離計算式，結構變位等數據請顯示 ：已補充更正。15.原建築物防火及防火避難設施適用103 年11月26號發佈技術規則版本，變更為105年6月7日技術 規格版本。…」（見本院卷一第168頁）。觀諸前開變更設 計事項，多屬原始設計問題，未見與被告承攬之施工行為 相關，是系爭工程須申請建照執照變更設計，非可歸責於 被告，從而，自系爭工程竣工日並申請使用執照之108年7 月24日起至主管機關准予變更設計日之108年10月21日期



間，因辦理建造執照變更設計所致遲延，應予展延工期（ 108年7月24日起至108年10月21日止，計90日）。 ⑵關於消防安全設備檢查，應予展延工期74日（108年10月22日 起至109年1月3日）：
　 被告主張因建造執照變更設計後，須辦理消防安全設備之 變更設計，原告於108年12月27日始申請建築物消防安全 設備查驗，至109年1月3日經抽查通過，故自108年10月22 日至109年1月3日期間應予展延工期等語。經查系爭工程 應於建照執照變更設計程序完成後，方得依變更後之書圖 文件，申請消防安全設備檢查。而系爭工程係於108年12 月27日申請建築物消防安全設備查驗作業，經桃園市政府 消防局於109年1月3日函覆查驗符合規定，有該局109年1 月3日桃消預字第108004252號函載：「…說明：一、復台 端（按即原告）108年12月27日建築物消防安全設備查驗 申請書。二、本案申請使用執照新建，建物地上11層、地 下2層，供集合住宅、店鋪等用途使用，申請總樓地板面 積2351.49平方公尺，經本局抽查相關消防安全設備結果 ：符合規定…」等詞為證（見本院卷一第169頁）。是系爭 工程因等待建照執照變更設計程序而於主管機關准予變更 設計之108年10月21日翌日起，至109年1月3日期間方得完 成辦理消防安全設備查驗作業期間，自非可歸責於被告， 應予展延工期（108年10月22日起至109年1月3日，計74日 ）。
⑶關於避雷針規格變更，應展延工期97日（109年1月4日至109 年4月9日）：
　 被告主張因原避雷針設計規格不符現行規範，原告委任之 建築師事務所遲於000年0月間始辦理避雷針規格變更，經 桃園市政府於109年4月9日准予備查；自109年1月4日至10 9年5月6日期間自應予展延工期等語。經查：　　①因避雷針規格及型式變更，原告於000年0月間向主管機關 申請建照圖說避雷針設計規格變更作業，經主管機關於10 9年4月9日准予報備之情，有桃園市政府109年4月9日府都 建照字第109008638號函載：「主旨：有關貴公司（按即 原告，下同）、設計建築師會同承、監造人依建築法第39 條及『桃園市簡化變更設計辦理報備項目表』申請(106)桃 市都建執照字第會桃00547號建照工程變更設計等報備…。 說明：一、復貴公司及設計建築師109年3月申請書。二、 本案申請報備項目：避雷針規格變更。（圖號：A103、A6 03）…」附卷可稽（見本院卷一第171頁）。堪認原避雷針 應係由原告委託之建築師所設計，而系爭工程之避雷針變



更設計，須向主管機關為申請，以致延誤使用執照申請時 程，自應不可歸責於被告。是自前述消防安全設備檢查查 驗符合規定之109年1月3日翌日起至完成避雷針規格變更 設計准予報備日109年4月9日止之等待期間，非屬可歸責 於被告，應得展延工期（109年1月4日至109年4月9日，計 97日）。而109年4月10日以後，系爭工程於109年5月6日 取得使用執照乙節，有桃園市政府使用執照日期所載：「 109年05月06日」在卷足參（見本院卷一第289頁），該10 9年4月10日至同年5月6日期間既未見其他影響主管機關正 常審查核發使用執照之事由，是被告主張109年4月10日至 109年5月6日期間之展延工期部分，則非有據。　　②至原告雖辯以被告為具有32年經驗營造商，對於避雷針供 應商有無生產原設計之避雷針舊型號，應可預知，而避雷 針材料供應商早於000年0月間已發出停產舊設計型號避雷 針之通告，縱避雷針變更設計係不得不之作法，因此導致 工期延誤，亦屬可歸責於被告云云。惟系爭工程之避雷針 設計規格，應係原告委託之設計建築師所設計，再交由被 告按設計圖施工，被告固為有經驗之營造商，然對於種類 繁多之各分項工程，難認於取得被告設計圖時，得以逐一 辨識各項材料或設備是否業已停產。況本件設計建築師亦 未能於設計時得悉避雷針舊型號業已早於104年間停產， 而仍將之設計於系爭工程設計圖中，被告於向避雷針廠商 購置建築師設計之舊避雷針型號時，方得知業已停產，因 而變更設計，因此影響工期，自不應認可歸責於被告。 ⑷關於二次施工複查機制之等待期間，不應展延工期：　　 被告主張於109年5月6日取得使照後，雖應進行二次工程　　　，然施作二次工程違反建築法令，主管機關定有複查機制 ，於取得使照後一定期間內，會派員至現場檢查是否有違 建，為免二次工程施工後遭勒令拆除，於桃園市政府複查 前僅能進行少數準備工作，於複查後始能全面開始施作， 故等待期間之遲延，不可歸責被告云云。經查：　　①新取得使用執照之建築物，若未另取得其他種類之建造執 照或裝修許可，不得再行施作未經核准之二次工程，桃園 市政府並就二次工程訂有建築物二次工程複查機制，此節 固有桃園市政府107年3月15日府都建拆字第1070058817號 令：「訂定『桃園市政府遏止新取得使用執照之建築物二 次施工複查機制』，並自000年0月00日生效。」在卷可參 （見本院卷一第173頁）。而觀諸系爭契約第7條約定：「 本工程總價包括全部所需之材料、工資、器具、雜費及政 府課收稅捐、規費及領取使照後1F B戶後續創意空間（含



C型槽鋼、DECK版、面鋪磁磚），1A戶電捲門及開窗全部 。」（見本院卷一第17、49頁），可知系爭工程之二次工 程，應為「1F B戶後續創意空間」等工程，其餘非二次工 程部分，均應於工程竣工、取得使照前施作，部分設備等 無需申請建造執照或裝修許可之工程，亦得於取得使照後 繼續進場安裝。然被告既自承於109年5月6日取得使照後 ，原告要求被告無庸再進行二次工程（即「創意空間」工 程），故兩造於000年0月下旬辦理房屋點交，被告於交付 鑰匙後，迄未再進場施作等語在卷（見本院卷一第150頁 ），可悉兩造已合意不再由被告施作二次工程，是以被告 取得使照後續行施作之收尾工程，已不包含違法之二次工 程即創意空間工程。故於109年5月6日取得使照後，被告 應施作範圍既已不包含二次工程，則其主張於109年5月6 日以後，因等待施作二次工程故需展延工期云，應無可取 。
　　②被告雖另主張兩造業已完成交付鑰匙、使用執照正本、核 對工程保證票等程序之點交作業，交屋完成後即無再進場 施作、及計算工期之餘地云云。然查：
　　A.依據被告於109年5月25日告知原告之LINE對話紀錄記載： 「已經向公司申請交接清冊之用印及鎖匙、門牌號碼22片 、使用執照正本及副本各一份」、「敬請 曾董事長明天 上午至吉邑桃園工地（按，漏載「點」）交…。」，經原 告以貼圖覆以：「收到」（見本院卷一第175頁），固堪 認兩造約定於109年5月26日由被告將使用執照正本、鑰匙 等交付原告之情，原告亦自認確有收受等語（見本院卷一 第258頁），惟並未見原告同意被告業已完成全部剩餘工 程，無需再進場施作之意思。且觀諸原告寄發予被告之10 9年6月23日新竹光華街第000159號存證信函載以：「…台 端（按即被告，下同）承攬本公司桃園市東門段新建大樓 建案，已近工程尾聲，使用執照亦於上月領取，…台端自 領取使用執照預先要求請款完畢之後至今逾一個多月，工 程收尾工作如衛浴安裝、B1地磚、機械停車位等等，一再 惡意延宕未派員施工，請台端於109年6月30日前派員進場 正常施工完成，如再刻意延宕，本公司將另行派員完成後 續工程，相關費用由台端支付，懇請台端本誠信原則，履 行合約義務，完成本工程收尾工作…」（見本院卷一第91 至93頁）、以及109年8月10日新竹光華街第000214號存證 信函記載：「…2.台端自今年5月份領取使用執照後一直延 宕工程進度，6月底後更惡意停工至今無任何人員進場施 作，甚至阻止下包廠商進場施工，依據工程合約第11條第



2項完工期限已延遲甚久，且未施工完成工程項目甚多， 如機械車位、對講機、衛浴安裝、曬衣架、A戶落地門及 欄杆、窗戶安裝崁縫及紗窗紗門、地下室防水、地磚、A 戶店面地磚、電捲門、電梯內地磚及各戶房間浴室門縫收 邊等等，…為避免損害繼續擴大，本公司將依工程合約第2 5條第1項第3款解除契約，現場雜料依廢棄物處理並自行 雇工完成後續工程，相關費用及損失全部由台端支付，並 依契約逾期責任求償…」（見本院卷一第105至109頁）， 足認原告於被告所指收受鑰匙、使照等之時點後，仍持續 要求被告進場完成系爭工程，迄至原告終止契約時，均未 見同意被告得不繼續為施工。
　　B.再者，被告尚自承就系爭契約附件總工程預算項次壹.五 「門窗工程」，尚未完成紗門、紗裝之安裝；項次壹.六 「設備工程」之4.「汽車昇降機」、5.「循環機械停車位 （10位）」，項次貳「水電消防工程」係由原告代墊部分 工程款予下包廠商等情（見本院卷一第614、615頁）。而 衡諸原告與巴克科技有限公司間109年7月22日工程合約（ 見本院卷一第313頁），得悉前開「汽車昇降機」、「循 環機械停車位」係由原告另行發包予其他廠商接續施作， 非由被告（或被告下包商）施作完成；另觀之原告與新格