臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第745號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 孫維謙
選任辯護人 王聖傑律師
沈宏儒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第8161號），本院判決如下：
主 文
孫維謙持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻菸彈壹支沒收銷燬；扣案之iPhone 7行動電話壹支沒收。又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑捌月。扣案第三級毒品愷他命伍包（含包裝袋伍只，驗餘淨重共壹佰零壹點伍肆公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包陸拾包（含包裝袋陸拾只，驗餘淨重共伍拾伍點伍叁公克）均沒收。
事 實
一、孫維謙明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮均係同條例第2條第2項第3款所列之第三級 毒品，均非經許可不得持有，竟仍分別為下列行為： ㈠基於持有第二級毒品之犯意，於民國111年9月16日晚間某時 許，在新北市汐止區某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「高 個兒」之成年人處，無償取得含有第二級毒品四氫大麻酚成 分之大麻菸彈1支而持有之。
㈡復基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於112年2 月16日前約1星期之某日晚間某時許，在臺北市內湖區金龍 路、金湖路附近某處，向真實姓名年籍不詳、Telegram暱稱 「贏平平」之成年人，以新臺幣（下同）25,000元之價格， 購買第三級毒品愷他命100公克及含有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包90包 而持有之，並藏放於新北市○○區○○路000○00號11樓處所及所 使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內。嗣於112年2月16 日中午12時20分許，經警持本院搜索票至上開處所及車輛執 行搜索，扣得含有四氫大麻酚成分之大麻菸彈1支、愷他命5 包（驗前淨重共101.74公克，取樣共0.2公克檢驗用罄，驗 餘淨重共101.54公克，驗前純質淨重共84.43公克）、含有4
-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包60 包（驗前淨重共56.41公克，取樣共0.88公克檢驗用罄，驗 餘淨重共55.53公克，驗前純質淨重共8.46公克）及如附表 所示之物，而悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察 第二總隊刑事警察大隊暨臺北市政府警察局文山第一分局報 告該檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決認定犯罪事實所引用之證據業經依法踐行調查證據之 程序，亦無違反法定程序取得之情形，被告孫維謙、辯護人 及檢察官就各該證據之證據能力復無爭執，自均具證據能力 。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理中均 坦承不諱（見偵卷第26至27頁、第132至134頁；本院卷第62 至64頁、第101至102頁），且經證人即被告配偶王薏瑄於警 詢時及本院審理中證述明確（見偵卷第53至61頁；本院卷第 91至96頁），並有本院112年度聲搜字第196號搜索票、內政 部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、扣案證物現場照片、本院扣 押物品清單等件附卷可憑（見偵卷第63至75頁、第91至95頁 、第175頁；本院卷第27頁、第31頁、第35頁、第39頁）， 復有前揭被查獲之大麻菸彈1支、愷他命透明晶體、白色粉 末共5包與毒品咖啡包60包扣案可佐。又扣案之大麻菸彈1支 經鑑定，驗出含第二級毒品四氫大麻酚成分；扣案之愷他命 透明晶體、白色粉末（驗前淨重共101.74公克，取樣共0.2 公克檢驗用罄，驗餘淨重共101.54公克）經鑑定，均驗出第 三級毒品愷他命成分（驗前純質淨重共約84.43公克）；扣 案之毒品咖啡包（驗前淨重共56.41公克，取樣共0.88公克 檢驗用罄，驗餘淨重共55.53公克）經鑑定，驗出含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約15%，驗前純質淨重共約8.4 6公克）、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（純度未達1% ）等節，有交通部民用航空局航空醫務中心112年3月3日航 藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局1 12年5月11日刑鑑字第1120062484號鑑定書等在卷可按（見 偵卷第167至168頁、第195至196頁），足認被告上開任意性 自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。 綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法 論科。
三、公訴意旨固主張被告就事實欄一、㈡涉犯意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上之毒品，以及意圖販賣而持有第三
級毒品等罪嫌，並以被告於警詢時及偵查中之供述、扣案之 愷他命5包、毒咖啡包60包、扣案行動電話對話紀錄截圖等 件為主要論據。訊據被告矢口否認有何意圖販賣而持有第三 級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品 之犯行，並辯稱：我購買這些毒品是單純長期施用，一次拿 大量價格會有比較大的差異，我否認意圖販賣等語，辯護人 則為被告辯護稱：本案證據無法證明被告有意圖販賣之犯意 等語。經查：
㈠毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪及單純持有毒品 罪，皆以持有毒品為其基本事實，行為人是否基於營利之意 思而持有毒品，乃攸關其係成立意圖販賣而持有毒品或單純 持有毒品罪之判斷，對於此項主觀意圖之有無，自應以積極 證據加以證明。再持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利 之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有 ，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販 賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑 行為人持有毒品之數量多寡、施用毒品前科有無、是否查獲 相關工具，或其所辯不能成立等情，遽行推定其係意圖販賣 而持有毒品。
㈡公訴人雖以扣案行動電話對話紀錄截圖為據，主張此可證明 被告向他人報價毒品咖啡包，並將扣案毒品咖啡包圖案傳送 與他人，足認被告有意圖販賣而持有上開毒品犯行之事實。 惟觀卷內與本案毒品咖啡包有關之對話紀錄截圖（偵卷第41 頁），可見被告與暱稱「大寶（公司）」之人之對話內容為 ：
大寶（公司）：有人問100嘎逼16有機會ㄇ？ 被告： 誰
18
好的
大寶（公司）：台中那個
他說16有沒有機會，165好了
折衷
我的油
幫我問看看
被告： 16沒空間
到我就15了
（傳送毒品咖啡包照片1張）
而「咖逼」之意思係指毒品咖啡包，「18」之意思係100包 至少要18,000元，「16沒空間」之意思係指16,000元買不到 100包，被告上開傳送之毒品咖啡包照片即是被告從「贏平
平」取得之扣案毒品咖啡包樣式圖案等情，經被告供承在卷 （見偵卷第29至31頁，第133頁；本院卷第103頁）。由上開 對話內容，至多僅能證明暱稱「大寶（公司）」之人有向被 告詢問扣案之毒咖啡包之價格，然究竟被告有無販賣計畫， 及如何販賣之細節等，皆未見於上開對話，是被告辯稱：「 大寶（公司）」係知道其平常有在用，故只是在請其幫忙了 解價錢與管道，其並無要賣他的意思，其可以拿到15,000元 的價格是因為跟賣家比較熟，長期賣家算其會比較便宜，如 果賣家要算別人會比較貴等語（見偵卷第29至31頁；本院卷 第102至103頁），並非無法想像，則被告之辯稱尚非不可採 信，難憑此即認為被告有意圖販賣上開扣案之毒咖啡包以營 利之犯意。
㈢另觀被告與暱稱「太極（圖案）」之人之對話截圖（見偵卷 第43頁），固有「哈密瓜1張」、「多少錢」、「哈密瓜是 不是還沒拿」、「你要的話要叫人送過來」、「哈密瓜要嗎 」、「哈密有要嗎，沒他要出掉了」等語；而「哈密瓜」係 指哈密瓜圖案之毒品咖啡包一節，為被告於偵查中所供承（ 見偵卷第133頁），然本案扣案之毒咖啡包外觀圖案，皆無 哈密瓜圖案等情，有扣案證物現場照片在卷可佐（見偵卷第 95頁），卷內復無其他證據得以佐證上開對話中所稱「哈密 瓜」即為本案之毒品咖啡包，故亦難憑此對話紀錄認為被告 有販賣本案毒品咖啡包以營利之意圖。
㈣被告本案購入之第三級毒品愷他命與毒品咖啡包數量雖多， 然購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必 然之關聯，如無確切證據，自不得憑持有毒品數量多寡之情 狀，即斷然臆測被告意在鋌而走險，欲販賣營利。被告於偵 查中及本院審理中均辯稱本案扣案之愷他命、毒品咖啡包係 供其自行施用等語（見偵卷第27頁、第31頁；本院卷第62頁 、第102頁），而施用毒品者購入而所持有毒品之數量，常 因個人施用毒品之頻率、方法及每次施用之份量、經濟能力 之良窳、地下毒品交易市場行情好壞等因素，而有不同。施 用毒品者亦可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而 一次以較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用。且證 人王薏瑄於本院審理中具結證稱：被告每天都要施用愷他命 及毒品咖啡包，用量大概多少我不清楚，但是我知道被告就 是用量很大，被告會捲在菸內一直抽一直抽。毒咖啡包會泡 在杯子裡面用喝的，一天可能好幾包等語（見本院卷第94至 95頁），是被告辯稱其購入本案之愷他命、毒咖啡包均係供 自己施用一節，尚非全然無據，自難僅因被告一次購入毒品 之數量較多，即認其係具有販賣營利之意圖。
㈤綜上，公訴人就被告係基於販賣意圖之部分所提出之證據， 未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程 度，本案既無其他積極證據足資認定被告持有之第三級毒品 愷他命、含有第三級4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮之毒品咖啡包係有販賣之意圖，即無從以意圖販賣而 持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以 上之毒品罪相繩。
四、論罪科刑：
㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2項之持有第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危 害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以 上罪。公訴意旨認被告就事實欄一、㈡所為，涉犯毒品危害 防制條例第5條第3項、同條例第9條第3項之意圖販賣而持有 第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、第5條第3項意圖販賣 而持有第三級毒品，尚有未恰，已如前述，然其基本社會事 實同一，復經本院告知罪名（見本院卷第90頁），無礙被告 防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條 。
㈡被告所為上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢按犯第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有 明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因此而查獲者 而言。被告雖辯稱有向保安警察第二總隊刑事警察大隊進行 毒品上游之指認筆錄云云（見本院卷第97頁），然經本院向 保安警察第二總隊刑事警察大隊查詢此事，該隊偵查佐回覆 稱：被告有於112年8月31日前去製作筆錄，惟本案案發時間 是2月間，相關監視畫面已銷毀，且被告供出之2人在被告來 製作筆錄前，就已經有毒品案被查獲等語，有本院112年9月 25日公務電話紀錄在卷可憑（見本院卷第85頁），是本案尚 無毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共 犯者」之情形，自無從依上開規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害社會治安 且戕害個人健康甚鉅，竟仍持有第二級毒品以及純質淨重逾 90公克之第三級毒品，其行為殊值非難。惟考量被告坦承犯 行之犯後態度、持有毒品之動機、高職畢業之智識程度、自 陳現從事中古車買賣、普通之家庭生活經濟狀況（見本院卷 第105頁）暨素行等一切情狀，就其所犯分別量處如主文所 示之刑，並就宣告拘役刑部分諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案之大麻 菸彈1支含有第二級毒品四氫大麻酚成分，已認定如前，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 ㈡按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、 第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三 級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733 號裁判意旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。又違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項 定有明文。查扣案含愷他命5包（含包裝袋5只，驗前淨重共 101.74公克，取樣共0.2公克檢驗用罄，驗餘淨重共101.54 公克，驗前純質淨重共84.43公克）、含有4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包60包（含包裝袋6 0只，驗前淨重共56.41公克，取樣共0.88公克檢驗用罄，驗 餘淨重共55.53公克，驗前純質淨重共8.46公克），經鑑驗 含有上開第三級毒品成分，既認定如前，均確屬違禁物，而 盛裝上開毒品之外包裝袋，與內含之毒品殘渣，客觀上難以 析離，亦無析離之實益，應整體視為第三級毒品，均為違禁 物。依前開說明，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。至檢 驗用罄部分，已不存在，自毋庸宣告沒收。
㈢扣案之iPhone 7行動電話1支 （如警方扣押物品目錄表編號8 所示）係被告所有，且被告以此行動電話使用通訊軟體Tele gram與本案大麻菸彈來源「高個兒」（Telegram暱稱「大寶 （公司）」聯繫等情，經被告供述明確，並有上開通訊對話 截圖附卷足憑（見偵卷第26至30頁、第37至41頁；本院卷第 98頁），堪認此行動電話係被告所有且供犯本案之罪所用之 物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 ㈣至如附表編號一至編號九所示之其餘扣案物，並無證據可認 與本案犯罪有關，故均不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官江宇程偵查起訴，檢察官高怡修、陳立儒到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日 刑事第五庭 審判長法 官 林虹翔 法 官 鄭雁尹
法 官 卓育璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑丰 中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
附表
編號 物品名稱 數量或金額 一 白色結晶物 壹包 二 K菸 壹支 三 K盤 壹組 四 分裝袋 壹包 五 現金 新臺幣159,400元 六 橘色藥丸 叁顆 七 透明液體 壹支 八 牛皮紙袋 壹個 九 iPhone 12行動電話 壹支