臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第1132號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 温世帆
選任辯護人 王志超律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第16830號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至3、5所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例 所管制之第三級毒品，不得持有、販賣，㈠卻於民國112年4 月12日晚間10時許至翌(13)日凌晨3時間，在位於新北市中 和區之星光大道KTV，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿立」 之男子處，取得扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他 命，並基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，自 「阿立」取得如附表編號3所示含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分之毒品咖啡包38包而持有之。㈡嗣於112年4月28 日上午11時41分許，又意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯 意，使用通訊軟體微信暱稱「阿娘喂」，與使用微信暱稱「 光*婼唏(康妹)M」之陳宥任，達成以新臺幣(下同)3,200元 買賣愷他命2公克之合意。嗣於翌(29)日中午12時22分許， 甲○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，依約定攜帶扣 案如附表編號1、2所示之愷他命，合計9包，前往陳宥任位 於臺北市○○區○○○路0段00巷00號住處欲履行交付義務。適因 員警在陳宥任住處執行搜索，當場扣得摻有第二級毒品亞甲 基雙氧甲基安非他命(MDMA)成分之毒品咖啡包4包、沾染有 愷他命之K盤1個，陳宥任並坦承其毒品來源為甲○○，且其恰 與甲○○約妥在其住處交易，警方隨即派員在臺北市○○區○○○ 路0段00巷00號前盤查甲○○，並由陳宥任指認甲○○確為微信 暱稱「阿娘喂」之人，而當場逮捕甲○○並執行附帶搜索，在 甲○○褲內口袋扣得如附表編號1所示之愷他命1包，並在上開 機車車廂內扣得如附表編號2所示之愷他命8包及其他如附表 所示之物，甲○○因而未交付毒品而販賣未遂。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。被告甲○○及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以 外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序時均同意有證 據能力（本院卷第35頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳 述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定， 即得為證據。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦無違反法定程 序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 即具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實一、㈠、㈡，業據被告於警詢、偵查及本院審理 中均坦承不諱（偵卷第41至47、148、149、164至168頁，本 院卷第34、67頁），核與證人陳宥任所證述之情節相符(偵 卷第25至36、139、140頁)，並有陳宥任通訊軟體wechat上 之個人ID、暱稱資料(同上卷第67頁)、被告wechat之暱稱及 ID資料、與陳宥任之wechat對話紀錄擷圖及譯文(同上卷第6 8至70、133頁)、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表(同上卷第85至87、91頁)、蒐證照片(同 上卷第119至125頁)等件附卷可稽。又扣案如附表編號1至3 所示之白色結晶9袋、含紫色微潮粉末之咖啡包38包，經鑑 驗，結果分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成 分，且上開咖啡包38包含4-甲基甲基卡西酮成分之純質淨重 達16.7948公克，有交通部民用航空局航空醫務中心112年5 月31日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書附卷足 憑(同上卷第199至202頁)。是被告上開基於任意性之自白與 事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價 格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨 時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認 知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除 經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣 行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除
別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品取得不易 ，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉 讓或代為取得之可能。陳宥任證述其係以3,200元之價格向 被告購買愷他命2公克，而被告遭查扣其本欲交付之如附表 編號1所示該包毒品，淨重僅1.7660公克，有上開毒品鑑定 書附卷可參，足見其數量顯不足與陳宥任約定之2公克，而 有量差，依前開說明，被告已有從中牟取不法利益甚明，其 販賣第三級毒品以營利之意圖，堪以認定。
㈢辯護人雖稱被告係己意中止本案販賣第三級毒品之犯行而合 於刑法第27條第1項前段之中止未遂等語。然所謂己意中止 ，必須具備「自願性」之要件，依法蘭克公式檢驗，係指「 縱使我能，我也不要」，而與非出於自願之障礙未遂，係指 「縱使我要，我也不能」，有所區別。被告於警詢中供述： 「我到他家門外的時候跟他通過一次電話。我跟他說我到了 ，你在哪裡，他說他現在沒穿內褲，叫我進去他家裡跟他做 毒品買賣交易，我看到他門外站有人，我因為害怕跟擔心， 所以我並沒有打算要進去，我就走到我的機車旁邊，回了他 一句好之後，正準備離開，就被警方查獲。」、「我是看到 一個戴帽子，背斜背包的一個男生，讓我覺得是不是便衣警 察，所以我就沒有進門，想要直接離開。」等語明確(偵卷 第44頁)，核與其傳送予wechat暱稱「新」之人：「哥這一 個他家門口有站一個人」、「有點危險」、「我之前來都沒 看過」、「今天來有一個穿便衣背包包很像警察的」等訊息 (同上卷第68頁)情節相符，足見被告並非自願中止其犯行， 而係因懷疑有警察在場而不敢為後續交付毒品之行為甚明， 故其所為並無中止未遂規定之適用，辯護人所辯，並不足採 。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪以認定，均應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告如犯罪事實一、㈠所示持有之4-甲基甲基卡西酮與其如犯 罪事實一、㈡所示持有之愷他命，雖同屬第三級毒品，但為 不同種類，且外觀亦相異之毒品，其自係基於不同之持有意 思而持有，而不為被告如犯罪事實一、㈡之販賣第三級毒品 行為所吸收，而應予另行論罪。是核被告此部分犯罪事實所 為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品 純質淨重5公克以上罪。
㈡被告如犯罪事實一、㈡所示之行為，則係犯毒品危害防制條例
第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前 後持有愷他命之低度行為，為其販賣愷他命之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈢被告上開犯罪事實一、㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈販賣第三級毒品未遂之減輕：
被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因前述障礙事由未 交付毒品而未遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，故就 其犯罪事實一、㈡所示之犯行，依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
⒉被告偵審自白之減輕：
被告就犯罪事實一、㈡所為，於偵查及本院審理中，均坦承 不諱，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵審 自白之要件，應減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑 。
㈤被告之辯護人雖為其辯護稱被告行為時甫成年未久，經陳宥 任多次請求，為貪圖小利，始為本案犯罪事實一、㈡所示之 犯行，故本案應有刑法第59條規定之適用等語。惟刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告販 賣第三級毒品予他人，其犯罪情狀在客觀上本無足以引起一 般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，且因上開未 遂及偵審自白二次減刑後，亦難認其有何情堪憫恕而存有宣 告法定低度刑期尤嫌過重之情事，是當無援引刑法第59條之 規定減輕其刑之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府對於毒品之危 害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有 明確之認識，然被告仍無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，竟從 他人處取得上開逾量之4-甲基甲基卡西酮後持有之，並為輕 易牟取錢財，擅為販賣愷他命之犯行，肇生毒品惡源，危害 國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序 潛藏之危害極高，自應予非難；然衡酌被告雖持有逾量之4-
甲基甲基卡西酮，然所持有數量尚非至鉅，又被告本案與陳 宥任談定之毒品交易數量及金額均不高，且因尚未交付即被 查獲而未遂，故其責任刑均應從低度刑予以考量；再審酌被 告並無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可參，足見其素行良好；其犯後亦坦承所犯，其犯後態度亦 佳，均得作為從輕量刑之考量因素；兼衡被告自陳國中畢業 之智識程度，曾從事餐飲、物流，現從事汽車包膜，月薪約 1萬8,000元，家中有母親、妹妹，並具弱勢兒童及少年生活 扶助之社會福利資格身分(本院卷第85頁)，而弱勢之家庭及 經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第一項所示之刑， 並就其持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪刑部分諭知 易科罰金之折算標準。
㈦辯護人雖以被告目前有工作，擔任學徒，且其母親亦有到庭 ，可見其家庭支持系統完善等情，為被告求以緩刑，然本院 審酌被告固無任何前科，而合於緩刑宣告之要件，但被告於 警詢及偵查中供稱：伊本案毒品來源是之前唱歌的時候，一 名綽號「阿立」之友人將毒品先放在伊處，等他風聲過了之 後，再回來找伊拿回這些毒品，他跟伊說可以拿去賣錢，自 己施用亦可，但賣出的錢要分給他一部分，因為他目前還沒 有聯繫伊，所以伊不知其wechat的暱稱、ID；而本案是伊第 一次販賣毒品之行為等語(偵卷第45、149、166頁)。然其上 開供述，已與陳宥任證述：我已與被告認識四個多月，我每 一、二天就會跟被告叫貨(毒品)，我每次向被告買2公克的 愷他命，咖啡包約一至二星期會買5包來放，以供友人使用 等語(偵卷第27、140頁)不符；參以被告上開傳送予「新」 ：「我之前來都沒看過」之wechat訊息(同上卷第68頁)，顯 見被告上開「他目前還沒有聯繫伊」、「本案是伊第一次販 賣毒品」等供述並不實在，且迄至本案審理終結，亦未見其 坦承(本院卷第63頁)，是難認被告對於本案犯行已有全然悔 悟之心，故不能排除其仍有再犯之可能性，而不宜予以緩刑 之宣告。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1、2所示之愷他命9包、如附表編號3所示之 毒品咖啡包38包，經鑑驗均為第三級毒品，業如上述，屬違 禁物，爰依刑法第38條第1項規定沒收。又盛裝上開毒品之 包裝袋，因與上開毒品直接接觸，其上留有毒品殘渣，衡情 難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同愷他命或4- 甲基甲基卡西酮，一併予以沒收之。另鑑驗用罄部分則無庸 宣告沒收。
㈡扣案如附表編號5所示之IPhone 8 Plus手機，為被告所有，
並供為被告本案販賣毒品聯繫之用，業據其供述明確(本院 卷第63頁)，自屬供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第1 9條第1項規定沒收之。被告供述扣案如附表編號4所示之IPh one 12手機並非作為本案使用(同上卷頁)，經查，卷附對話 紀錄擷圖確皆非出於該支手機，其所述屬實，堪以採信，是 該IPhone 12手機即非被告供本案犯罪所用之物，不予宣告 沒收。
㈢另被告與陳宥任雖約妥毒品價金為3,200元，但因被告本案尚 未交付毒品，亦尚未取得價金，故無犯罪所得可資沒收。至 扣案如附表編號6所示之現金9,500元，並無證據顯示係其本 案犯罪所得，故不予為沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林岫璁提起公訴，經檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 15 日 刑事第十庭 審判長法 官 曾名阜 法 官 黃瑞成
法 官 蔡宗儒
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉郅享
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 沒收與否 1 第三級毒品愷他命1包(毛重2.0180公克，淨重1.7660公克，經取樣0.0079公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.7581公克，含包裝袋1只) 沒收 2 第三級毒品愷他命8包(總毛重13.3220公克，總淨重11.1940公克，經取樣0.0191公克鑑驗用罄，總驗餘淨重11.1749公克，含包裝袋8只) 沒收 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包38包(總毛重72.6980公克，總淨重34.2750公克，經取樣0.0952公克鑑驗用罄，總驗餘淨重34.1798公克，總純質淨重16.7984公克，含包裝袋38只) 沒收 4 IPhone 12(藍色)手機1支(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚) 不沒收 5 IPhone 8 Plus(玫瑰金色)手機1支(IMEI：000000000000000) 沒收 6 現金新臺幣9,500元 不沒收