臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第1062號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 石凱仁
選任辯護人 舒建中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第11748號），本院判決如下：
主 文
石凱仁犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案iPhone SE手機壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、石凱仁明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 依，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之 犯意，於民國112年3月16日21時2分許，持iPhone SE手機以 通訊軟體微信暱稱「Dalang 達浪」與暱稱「樂」帳號之李 其晏聯繫毒品交易事宜，嗣於同日21時3分許，在臺北市○○ 區○○街00巷00號前，以新臺幣(下同)1,600元販賣愷他命1公 克予李其晏。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局文山 第二分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人李其晏之警詢時之證述，無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人李其晏於警詢中所為之陳述，屬被告石凱仁以外之人 於審判外之陳述，被告及辯護人爭執證人李其晏之警詢筆錄 之證據能力，復查無合乎刑事訴訟法第159條之2、第159條 之3等條文規定例外得為證據之情形，應認證人李其晏於警 詢之訊問時所為之陳述，不得直接作為認定被告犯罪事實存 在之證據，惟本院仍得以之作為彈劾證據，用來評價被告或 相關證人陳述之證據價值（最高法院101年度台上字第1172 號、101年度台上字第3870號、101年度台上字第4645號判決 意旨參照）。
二、證人李其晏於偵查中之證述，有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查時向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2 項所明定。蓋檢察官既代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 有訊問被告、證人或鑑定人之權，且實務運作時，偵查時檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性甚高，除反對該項供述得具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 不宜遽指該證人於偵查時之陳述不具證據能力。 ㈡證人李其晏經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以 具結義務及偽證處罰之規定後，命證人朗讀結文後具結，其 等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述 之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且證人李其晏 於本院審理時經合法傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交 互詰問，已足以保障被告之反對詰問權；此外，復未見被告 就上開證人李其晏於偵訊時經具結之證述有何顯不可信之情 況舉證以實其說，堪認證人李其晏於偵訊中已具結之證言， 有證據能力。
三、本院用以認定本案犯行之卷內其餘供述證據資料，因檢察官 、被告及辯護人等於本院準備程序均同意有證據能力（見本 院卷第56頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜 作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。 其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序 取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證 據能力。
貳、認定事實之證據及理由
訊據被告固坦認有於112年3月16日21時2分許使用暱稱「達 浪」的微信帳號與暱稱「樂」李其晏聯繫，且有於同日21時 許碰面進行交易等情，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：訊 息紀錄中「2個」是指含南瓜子成分之壯陽保健食品，我以6 00元販賣該保健食品予李其晏，但我並無販賣「菸」或愷他 命給李其晏，我也不知道李其晏在對話中說要買「菸」是什 麼意思，直到碰面他才說「菸」是指愷他命，我便拒絕李其 晏，叫他去找別人買云云。經查：
一、上揭被告所坦認之事實，核與證人李其晏於偵查中所證相符 （見偵卷第181頁至第182頁），復有微信對話紀錄截圖及監 視器畫面附卷可稽（見偵卷第27頁、第501頁），此部分事 實，堪以認定。
二、證人李其晏於偵查中證稱：我有以暱稱「樂」在微信上向暱
稱「達浪」的被告傳訊表示「哥 我順便要2個 然後1菸 」，其中2個是指咖啡包2包（按：無證據證明係屬毒品危害 防制條例列管之毒品，此部分亦未據檢察官起訴），1菸是 指1公克的愷他命。然後我便前往被告在萬華區寶興街的住 處，交付價金（咖啡包部分每包450元，愷他命部分1600至1 800元）給他，他就將咖啡包及愷他命1公克交付給我等語（ 見偵卷第181頁至第182頁），參諸被告與李其晏之微信對話 紀錄，李其晏確於112年3月16日21時2分許曾傳送「哥 我 順便要2個 然後1菸」予被告，被告覆以：「等等說」，李 其晏旋傳訊稱：「到」，有微信對話記錄存卷可查（見偵卷 第27頁），核與證人李其晏上開證述吻合，堪為補強。而第 三級毒品愷他命之施用者，常將愷他命以捲為香菸狀而施用 ，並以「K菸」為愷他命之俗稱，此為本院職務上已知之事 項，足見證人李其晏證稱「菸」係指「愷他命」乙情，當屬 可信。再佐以被告經警於其位於臺北市○○區○○街00巷00號住 處執行搜索，確實查獲第三級毒品愷他命，有交通部民用航 空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北 市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 存卷可考（見偵卷第257頁、第453頁至第459頁），堪認被 告確有管道獲取第三級毒品愷他命，更足資補強證人李其晏 上述證述情節，則被告有於112年3月16日21時3分許，販賣 第三級毒品愷他命1公克予李其晏，堪以認定。又證人李其 晏於偵查中陳稱其向被告購買愷他命1公克之價金為「1,600 元至1,800元」，衡諸罪證有疑、利歸被告之法則，應為有 利被告之認定，認定被告販賣之價金為1,600元。三、按毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有 重典處罰，眾所皆知，倘非可透過價差或量差牟利，常人當 無甘冒重典，無端與他人進行有償毒品交易之理。查證人李 其晏於本院審理時證稱：我跟被告認識不到一年，也不算認 識，只是跟他買過東西等語（見本院卷第71頁），堪認被告 與證人欠缺特殊、深刻之情誼，是以被告當無甘冒重典，依 販入之相同價格或數量轉售毒品予李其晏而毫無利潤可圖之 理，故被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，堪認有營利 意圖甚明。
四、至證人李其晏固然於本院審理時翻異前詞，改稱：我誤以為 被告有在賣愷他命，才在微信向被告買「菸」，被告見面後 才問我什麼是「1菸」，我說是愷他命，被告說他沒有在賣 。我是有買過愷他命一次，是在某酒店樓下有個小蜜蜂來向 我兜售愷他命我才買來抽，警詢及偵查中指認「達浪」是我 搞錯人了云云（見本院卷第71頁至第78頁）。然查：
㈠李其晏於微信中表明欲購買「1菸」後，被告僅回覆「等等說 」，並無反問所謂「菸」所指為何，有微信對話記錄存卷可 查（見偵卷第27頁），審酌被告既然有意販售商品予李其晏 ，倘若被告不知李其晏欲買受品項為何，理當先於訊息中詢 問釐清以便備貨，殊無在不知買家欲購買商品為何之情形下 即直接赴約碰面之理，足見被告上開所辯及證人上開所證， 實不合情理，反之，由被告並未反問，而是逕自回覆「等等 說」之舉止以觀，被告與李其晏間不僅對於「菸」之意涵存 有默契，被告亦應知悉其事涉不法，始會避免於訊息中明言 ，要求李其晏於碰面時再討論。再者，李其晏前於112年3月 10日曾傳訊詢問被告：「菸 多少 忘記了」，被告不僅並 未反問「菸」所指為何，更逕自答覆「15」之具體數字，有 微信對話紀錄附卷可考（見偵卷第24頁），足見被告對於「 菸」意指「愷他命」一事，絕無不知之理。據此，被告所辯 ：我不知道李其晏傳送訊息中說他要買的「菸」是什麼，直 到碰面他才說菸是指愷他命云云，暨證人李其晏所證：我誤 以為被告有在賣愷他命，被告見面後才問我什麼是「1菸」 云云，俱屬無稽，悉無可採。
㈡李其晏與被告於112年3月16日21時許之交易經過，是李其晏 先「主動」、「傳訊」聯繫希望交易之意，李其晏再騎車親 赴被告位於「臺北市萬華區寶興街」住處交易，此觀被告與 李其晏之微信對話紀錄及監視器畫面截圖即明（見偵卷第27 頁、第501頁）。反觀李其晏於本院審理時所稱其「唯一」 一次購買愷他命之情形，則係在「某酒店樓下」，「被動」 受到小蜜蜂「當面」推銷而購入等語（見本院卷第76頁至第 77頁），比對兩者情境，關於發動之一方、聯繫方式及交易 處所等，俱屬迥異，本難認有何混淆之可能。況且，依證人 李其晏之偵查筆錄所載，檢察官係當庭提示微信對話紀錄後 訊問李其晏與被告對話之意義，當庭提示臺北市萬華區寶興 街附近監視器畫面後訊問李其晏前往該處之行動（見偵卷第 181頁），並非憑空強求李其晏回憶供述愷他命來源，足見 李其晏於偵查中之證詞並無記憶錯置之可能。是李其晏於本 院審理時所稱：偵查中證述情節是我記錯人了云云，自屬無 憑，無從採信。況證人李其晏於偵查中及本院審理中均證稱 ：被告被抓以後有來找我，叫我不要出賣他等語（見偵卷第 181頁、本院卷第74頁），可見被告李其晏於本院審理時翻 異前詞，非無可能係受外力干擾影響，更難採信。 五、被告及辯護人辯解不可採之理由：
㈠辯護人固以：李其晏應係販賣毒品之人，本案係因警察告以 販毒者如供出毒品上游即得獲邀毒品危害防制條例第17條第
1項減輕其刑之適用，李其晏始以112年3月16日之訊息紀錄 來指述被告販賣毒品云云，惟觀以李其晏之警詢筆錄及偵查 筆錄，檢警始終未曾就販賣毒品罪嫌對李其晏進行詢、訊問 ，上開辯護意旨已顯有誤會。進者，依李其晏之警詢筆錄所 載，李其晏係於其住處內為警扣得之毒品為咖啡包6包、大 麻吸食器1組等物（見偵卷第428頁最後一則問題），而李其 晏於警詢及偵查中均供稱：警察在我住處搜索查扣的扣案咖 啡包6包是我於112年6月27日22時許在新北市板橋區向「小 鐘」買的，扣案大麻是我向綽號「阿偉」的同事購買的等語 （見偵卷第440頁、第180頁），足見李其晏固然為警查獲持 有咖啡包及大麻，惟李其晏業已明確供稱另案扣案毒品來源 為「小鐘」及「阿偉」，並非被告，故縱使被告為警查獲， 亦與李其晏所遭查緝之違反毒品危害防制條例犯行，毫無關 涉，難認李其晏係為獲邀減刑寬典而攀誣杜撰被告販賣第三 級毒品情事。
㈡辯護人固又辯稱：警察並未在被告住處搜到磅秤、分裝袋或 帳冊，足見被告並無販賣毒品云云，然販賣毒品罪之成立， 本不以經查獲毒品、磅秤、分裝袋、帳冊或販賣工具等物為 必要之證明方法，最高法院110年度台上字第2012號判決可 資參照。參以目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，大、中 、小盤甚或零星交易者均所在多有，如向他人調貨再予轉售 ，僅需將調得之毒品轉手，並不以親自秤重、分裝為必要， 是以未查獲磅秤或分裝袋等工具，無從據以推論為被告並無 販賣毒品行為。又販毒者更無必然記帳之慣習，帳冊存否與 有無販賣毒品實毫無關聯。辯護意旨此部分主張，顯屬誤解 。
㈢至被告辯稱其與李其晏訊息中「2個」是指買賣含南瓜子成分 之壯陽保健食品乙節，因上開「2個」交易標的部分，與「1 菸」所涉毒品愷他命交易尚屬明確可分，且無證據可認係屬 毒品危害防制條例列管之毒品，並經檢察官明示尚非本案起 訴之事實範圍（見本院卷第70頁），爰不予論駁被告此部分 辯解，附此敘明。
六、綜上，本案事證明確，被告及辯護人所辯均非可採，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品行為，應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
二、爰審酌被告明知毒品戕害身心健康，竟無視法律禁令，販賣 第三級毒品愷他命，擴大毒品流通範圍且造成治安隱憂，當
不宜輕縱；被告始終否認犯行，犯後態度不佳。兼衡被告自 陳：高中肄業、案發當時的工作是做輕鋼架、收入約50,000 至60,000元，最高可以到100,000元、離婚、需撫養8歲女兒 之智識程度及生活狀況（見本院卷第86頁），考量被告無前 科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），素行尚可， 暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、犯罪所用之物部分：
被告供承：我是以扣案iPhone SE手機與李其晏聯絡等語（ 見本院卷第88頁），且於警詢時員警亦係提示扣案iPhone S E手機內被告與「樂」之對話截圖（見偵卷第16頁），足見 扣案iPhone SE手機係供被告本案犯罪所用之物，是不問屬 於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。
二、犯罪所得部分：
被告本案販毒所得為1,600元，業如前述，爰依刑法第38條 之1第2項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
三、不予沒收部分：
㈠扣案之愷他命1包，固經檢出含有第三級毒品愷他命成分，有 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品 鑑定書在卷可查（見偵卷第257頁），惟此包愷他命經核與 本案犯罪事實無關聯性，無從於本案宣告沒收。 ㈡扣案現金630,000元部分，按毒品危害防制條例第19條第3項 規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定 以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒 收之。」，法院在具體個案上，就不明財產是否源自犯罪行 為，應審酌個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行 為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財 產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入 是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況 如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來 源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院110年度台上字第223 1號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時陳稱：案發 時我的工作是接案承包輕鋼架工程，收入約50,000至60,000 元，最高可以到100,000元等語（見本院卷第84頁、第86頁 ），足見被告尚有其他合法收入，其收入數額與上述不明財 產並非顯然不成比例，又被告供稱：扣案現金有部分是女兒
的紅包錢等語（見本院卷第8頁），查被告之個人戶籍資料 ，確實育有一女，且係由被告單獨行使親權（見本院卷第11 頁），觀諸扣案現金之相片，確實有部分款項係裝在紅包袋 內（見本院卷第43頁），則被告之解釋並非顯不合理或顯然 虛偽。起訴書固主張：被告扣案手機內尚有疑似販賣毒品之 訊息，可認扣案現金係取自其他違法行為所得云云，然檢察 官就扣案手機內被告與李其晏之訊息紀錄，僅起訴本案單一 一次販賣毒品犯行而已，就被告與白凱仁間訊息紀錄更認罪 嫌不足而為不起訴處分（見偵卷第563頁至第564頁），自難 認起訴書上開主張為可採。準此，依卷內事證，審酌不明財 產被查獲時的外在客觀情狀、被告經濟狀況、被告其他合法 收入與不明財產之比例、被告對不明財產所提出之解釋等情 ，而為蓋然性判斷，尚難認扣案現金係取自其他違法行為所 得，爰不予宣告沒收。
㈢扣案之中國信託金融卡1張、iPhone 14 Pro Max手機1台、iP hone 13手機1台、點鈔機1台，非違禁物，卷內亦無事證足 認與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官劉文婷到庭執行職務中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第二庭 審判長 法 官 王惟琪 法 官 陳苑文 法 官 林志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃傳穎
中 華 民 國 112 年 11 月 25 日附錄本案論罪科刑條文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。