臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1478號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 傅世峰
選任辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵緝字第1552號），本院判決如下：
主 文
傅世峰犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第一級毒品海洛因貳包(驗餘淨重合計零點捌貳公克，含包裝袋貳只)沒收銷燬之；扣案之注射針筒參支、生理食鹽水壹瓶，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、傅世峰明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第 一級毒品以營利之犯意，於民國111年6月5日11時許，接獲 擔任新冠肺炎隔離看護而無法外出的陳清祥之來電，表示欲 向傅世峰購買價值新臺幣（下同）10000元之第一級毒品海 洛因，雙方談妥毒品交易事宜，陳清祥委請不知情之雇主子 女陳奕豪於同日11時56分許，將欲購買第一級毒品海洛因之 價金10000元匯入傅世峰申設之臺灣中小企業銀行帳號00000 000000號帳戶，傅世峰則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車，前往「福泰桔子飯店」之防疫旅館，將裝有第一級毒品 海洛因2包(驗餘淨重合計0.82公克)、注射針筒3支、生理食 鹽水1瓶之餅乾盒，委由不知情之「福泰桔子飯店」駐衛警 王君展轉交給陳清祥，然因駐衛警王君展發現該餅乾盒有異 ，打開該餅乾盒查看，發現餅乾盒內裝有上開毒品而報警處 理，而未將上開毒品轉交給陳清祥，傅世峰販賣第一級毒品 毒品之行為因而未遂，經警接獲通報到場處理，並扣得上揭 第一級毒品海洛因2包、注射針筒3支、生理食鹽水1瓶，因 而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)本案以下所引用被告傅世峰以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能
力（見本院卷第57頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞 辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第81至84頁），本 院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均具有證據能力。
(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性 ，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證 明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法 踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見偵緝卷第77至78、97至98頁，本院卷第57、85 頁），核與證人即購毒者陳清祥（見偵卷第53至63頁）、證 人王君展（見偵卷第65至69、235至236頁）於警詢及偵訊時 ，證人陳奕豪（見偵卷第71至77頁）於警詢時證述情節相符 ，復有臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、收據（見偵卷第79至89頁）、扣押物品照片（見偵卷第 95至99頁）、陳清祥與陳奕豪之通訊軟體LINE對話紀錄截圖 （見偵卷第101至105頁）、匯款交易明細（見偵卷第107頁 ）、路口監視器錄影照片（見偵卷第109至119、127至131頁 ）、福泰桔子飯店監視器錄影照片（見偵卷第119至125頁） 、被告所有臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶之客 戶基本資料、存款交易明細查詢單（見偵卷第137至138頁） 、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（見 偵卷第147頁）、車牌號碼000-0000號之車行紀錄（見偵卷 第149頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年4月25日調 科壹字第11223907260號鑑定書（見偵卷第247頁）存卷可參 ，並有第一級毒品海洛因2包、注射針筒3支、生理食鹽水1 瓶扣案在卷，足徵被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以 採信。
(二)毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照 ）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不 知之理。另販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可
能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被 告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無 二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出 來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理， 因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣 而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判 決意旨參照）。又按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已 著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合 判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成 要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益 形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言， 如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已 對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應 認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民 事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買 賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其 買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應 以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未 給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱 行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院 100年度台上字第3553號、101年度台上字第3074號判決意旨 均足資參照）。被告與購毒者陳清祥並無特殊情誼或至親關 係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，先後積極聯 繫毒品上手，並欲將第一級毒品海洛因交付陳清祥之可能， 況被告既已收取價金1萬元，足見有牟利之實，自堪認有營 利意圖甚明。又揆諸前揭最高法院判決意旨，被告主觀上基 於販賣第一級毒品之犯意，且收取毒品價金，並將上揭海洛 因2包委由不知情之王君展轉交，已著手實行販賣第一級毒 品之構成要件行為，僅因王君展發覺有異而報警，故尚未交 付陳清祥所欲購買之毒品，被告仍應負販賣第一級毒品未遂 刑責至明。
(三)綜上所述，被告上開販賣第一級毒品未遂犯行，事證明確， 洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第 一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品
危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪 。又被告已著手於販賣第一級毒品罪構成要件之實行，惟尚 未發生流通毒品之結果，其販賣第一級毒品犯行應僅止於未 遂階段，公訴意旨認被告係犯販賣第一級毒品既遂罪，容有 誤會，又按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之 變更而言；若僅行為態樣有既遂、未遂之分，尚無庸引用刑 事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院103年度台上字第 4516號判決意旨參照），是以，本院就被告所犯之罪，雖論 以販賣第一級毒品未遂罪，但毋庸變更起訴法條。(二)被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣未 遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)刑之加重、減輕：
1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經彰化地院以105年 度訴字第336號判決，判處有期徒刑1年2月、6月確定，並經 該院以 105年度聲字第1687號裁定定應執行有期徒刑1年6月 確定，於108年1月16日縮短刑期假釋出監，108年2月27日保 護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可考，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。考量被告前經判刑 確定再犯本件違反毒品危害條例之罪，顯見其前罪之徒刑執 行無成效，被告自我克制能力及對刑罰反應力薄弱，且本案 並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定 刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字 第338號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項規定加重其 刑。
2.被告販賣第一級毒品行為，事實上未發生賣出毒品之犯罪所 生危害，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按販賣第 一級毒品既遂犯之刑，減輕之。
3.被告於偵查及本院審理時均自白前揭犯行，業如前述，應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。 4.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按販賣 第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能 斟酌至當，符合比例原則。觀諸被告所涉前述販賣第一級毒 品未遂罪之犯案情節，其販賣對象僅有一人，被告因一時貪 念，致罹法定本刑為死刑或無期徒刑重典之犯行，固屬非是 ，然本案尚無證據證明被告為從事大量毒品走私進口或長期 販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於販 賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告前揭 所為販賣第一級毒品未遂犯行，對於社會治安及國民健康之 危害應較輕微，倘量處法定最低刑度即無期徒刑，縱依前揭 未遂犯之規定減輕其刑，仍屬過苛，而在客觀上足以引起一 般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，並遞減之。此外，本案販賣數量、次數已資為刑法第59條 酌量減輕其刑之事由，又經依法減輕其刑後酌量減輕其刑， 再無憲法法庭112年憲判字第13號判決揭示之縱適用刑法第5 9條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當等 情，是無依該判決意旨再減輕其刑至二分之一，附此敘明。 5.被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，有前開刑之加重及減輕事 由，應依刑法第70條、第71條規定，先加後減並遞減之，且 先依較少之數減輕之。
(四)爰審酌海洛因屬毒品危害防制條例規定之第ㄧ級毒品，成癮 性、濫用性及對社會危害性極為強烈，成癮則有戒除之難， 邇來濫用成風，輕易購買得以吸用，流毒無窮，長期、深度 戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重 ，並易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深 遠亦難期立時可復，被告因施用毒品案件，遭法院判刑確定 ，對此自應知之甚明，猶仍無視禁令而販賣第一級毒品，實 為不該，兼衡其於偵訊時至本院審理時始終坦承不諱，尚知 悔意，及其自陳之教育程度，職業，家庭經濟生活狀況(見 本院卷第87頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分：
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段分別定有明文。扣案之第一級 毒品海洛因2包，經送驗檢出均含有第一級毒品海洛因成分 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年4月25日調科壹字第 11223907260號鑑定書（見偵卷第247頁）可佐，且被告自承 為販賣給本案購毒者之物，且均屬違禁物，應均依毒品危害 防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之。另直接盛裝上 開毒品之外包裝袋2只，無論依何種方式，均有微量毒品殘 留而難以析離，故該外包裝應整體視為查獲之第一級毒品， 併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸 為沒收銷燬之諭知。
(二)至扣案之注射針筒3支、生理食鹽水1瓶係被告與上開毒品一 同販予陳清祥，以供其施用第一級毒品海洛因之物乙節，此 據被告供陳在卷（見本院卷第57頁），核與陳清祥於警詢時 證述相符(見偵卷第57頁)，扣案之注射針筒3支、生理食鹽 水1瓶均供本案犯罪所用之物，應均依毒品危害防制條例第1 9條第1項之規定，宣告沒收之。
(三)被告於上揭時、地，因販賣交付第一級毒品海洛因，而收受 陳清祥委託不知情之陳奕豪所匯之毒品價金10000元一節， 此經被告供承在卷（見本院卷第57頁），並有該匯款明細（ 見偵卷第107頁），該10000元自屬被告犯本件販賣第一級毒 品罪之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段 規定，宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 葉培靚
法 官 林忠澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王嘉仁
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。