臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1387號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 賴泰位
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第25682號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1、4所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3、5所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒 品，不得意圖營利而非法販售他人，仍於民國112年4月13日 前某時許，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用臉書暱 稱「王耀文」與使用臉書暱稱「黃嘉」之黃誌嘉聯繫第二級 毒品甲基安非他命交易事宜，惟黃誌嘉僅係配合警方進行誘 捕偵查，而無購毒之真意，嗣乙○○先要求黃誌嘉以繳費代碼 方式付款新臺幣(下同)2000元(已扣除手續費)後，於112年4 月13日22時39分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車 前往臺中市○○區○○街00巷00號旁菜市場公廁內，將如附表編 號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包放置於公廁內，並拍 照後傳送給黃誌嘉，再由黃誌嘉前往領取並交予員警扣案， 復經員警持本院核發之搜索票至乙○○住處執行搜索，並扣得 附表編號2至5所示之物，因而販賣未遂。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本案認定事實所引用之卷內被告乙○○(下稱被告)以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序時均未爭執證據能力（本院卷第47頁），且於辯論 終結前，檢察官、被告及其辯護人均未對該等證據之證據能 力聲明異議（本院卷第191-201頁），本院復審酌前揭陳述 作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為
適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據 。至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則 ，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均 坦承不諱(見偵卷第13-21頁、本院卷第46-47、198頁)，核 與證人即佯裝購毒者之黃誌嘉於警詢時之證述大致相符(見 偵卷第23-27、41-45頁)，並有臉書通訊軟體對話紀錄擷圖 、本院搜索票、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表【黃誌嘉、臺中市○○區○○街00巷00號旁廁所內】 【乙○○、臺中市○○區○○路000巷00弄00號】、刑案現場照片 、扣案毒品照片、臺中市政府警察局大甲分局112安保字第6 15號、第2193號扣押物品清單及扣押物品照片、衛生福利部 草屯療養院112年5月5日草療鑑字第1120400559號、第00000 00000號鑑驗書、本院112年度院安保字第328號扣押物品清 單在卷可稽(見偵卷第47-67、69-73、81-95、97-103、109- 113、115-117、189-191、193-199頁、本院卷第35頁)，及 扣案如附表編號1、3至5所示之物可資佐證，足認被告之任 意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院100年台上字第698號判決意旨參照 ）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒 品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分 裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異 其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆 屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利 ，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。經查，被告於 警詢時自陳：本件我是賺取一些自己要吃的錢等語(見偵卷 第20頁)；復於審理時供稱：本案我是賺取自己施用的量差 等語(見本院卷第198頁)，再者，被告與購毒者黃誌嘉並非 至親，僅為一般毒品交易關係，若非有利可圖，衡情被告應 無甘冒重罪處罰之風險，而親自經手交付毒品及收取購毒款 項等事宜之可能，足見被告具有販賣第二級毒品以營利之意 圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所犯上開犯行，堪以認定，
應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。又被告因販賣而持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
二、刑之加重、減輕
(一)查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法 院(下稱苗栗地院)以105年度苗簡字第1301號判決判處有期 徒刑5月，案經上訴後，經該院以106年度簡上字第29號判決 上訴駁回確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經苗栗地 院以106年度苗簡字第37號判決判處有期徒刑5月，案經上訴 後，經該院以106年度簡上字第22號判決上訴駁回確定，上 開案件又經苗栗地院以107年度聲字第885號裁定合併定應執 行有期徒刑8月確定(下稱甲案)。被告再因違反毒品危害防 制條例案件，經苗栗地院以107年度易字第635號判決判處有 期徒刑7月確定(下稱乙案)，前揭甲、乙兩案經接續執行， 於108年8月2日假釋付保護管束出監，於108年9月25日假釋 期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢5年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於前案 亦屬違反毒品危害防制條例之行為，與本案之罪質、侵害之 法益相近，本案甚至為較前案更嚴重之販毒行為，足見被告 未能記取教訓，且對刑罰之反應力薄弱，又其本案販賣毒品 未遂之行為將助長毒品之流通，對社會治安有潛在危險性， 具有特別之惡性，因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定 及參酌大法官解釋第775號意旨，予以加重其刑。(二)被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟因黃 誌嘉並無購毒之真意而不遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。(三)查被告於警詢、本院準備程序及審理中，均就上開犯罪事實 坦承不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑，並依法先加重後遞減其刑。 (四)本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵
查並破獲者而言。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論 理上須具有先後且相當的因果關係。且所稱「供出毒品來源 」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的 「本案」毒品來源而言，須具有先後因果關係的關聯性存在 ，始足當之，若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案 」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性， 縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作 的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，自不得逕適用上開 規定予以減輕或免除其刑（最高法院110年度台上字第3508 號判決意旨參照）。查被告供稱其本案毒品來源為通訊軟體 LINE(下稱LINE)暱稱「神岡魚頭哥」之人所提供，並提出其 與「神岡魚頭哥」之LINE對話紀錄為據(見偵卷第121-125頁 )。復經本院函詢臺中市政府警察局大甲分局關於上手查獲 之情形，該局112年8月21日中市警甲分偵字第1120025758號 函覆以：本件被告供述之毒品上手「神岡魚頭哥」即另案被 告余聖智，經被告配合依法實施誘捕偵查，於112年5月10日 由被告以誘捕價金1000元向另案被告余聖智購得甲基安非他 命1包並交付查扣，另案被告余聖智亦坦承販賣甲基安非他 命予被告等語，此有上開函文暨所檢附之刑事案件報告書、 本院搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表【余聖智、臺中市○○區○○路00巷00號】、臉書 通訊軟體對話紀錄擷圖、刑案現場照片等資料為佐(見本院 卷第61、65-68、85-91、115-122、133-137、143-150、151 -154)。又另案被告余聖智經誘捕偵查，於112年5月10日販 賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，嗣經臺灣臺中地 方檢察署檢察官以112年度偵字第22930、30739號提起公訴 ，此有該案起訴書附卷為憑(見本院卷第157-160頁)。惟查 ，被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命予黃誌嘉之時間 點為112年4月13日，明顯早於另案被告余聖智販賣第二級毒 品甲基安非他命予被告之日期，且另案被告余聖智所為僅屬 經誘捕偵查之販賣第二級毒品未遂，故另案被告余聖智經查 獲販賣予被告之第二級毒品甲基安非他命顯非「本案」之毒 品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定 之適用。
(五)刑法第59條之適用部分
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法 者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告
刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法 第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職 權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決 意旨參照）。經查，被告雖坦承上開犯行，然其為本件犯行 時為成年人，且具謀生能力，其所販賣之甲基安非他命具有 成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟 地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響 ，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危 害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會 秩序之衝擊，仍為本案販賣第二級毒品未遂之行為，且其曾 因於110年間從事販賣第二級毒品之行為(共11罪)，經本院 以110年度訴字2059號判決應執行有期徒刑7年10月，嗣經上 訴後，由臺灣高等法院臺中分院以111年度上訴字第521號 判決上訴駁回確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考 ，顯見其並非販毒之初犯，且屢次為販毒之行為；再考量被 告本案所為，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第2項規定遞減其刑，有如前述，而相當程度獲有法定減 輕之寬典，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕法重之處，自無 刑法第59條減刑規定之適用，另此敘明。 三、爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告明知甲基安非他命 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品 ，戕害人體身心健康之鉅，竟無視政府杜絕毒品之禁令，而 為上開販賣第二級毒品未遂之犯行，所為實屬不該；再參以 被告前曾因販賣第二級毒品之案件，經法院判處罪刑(不構 成累犯)，業如前述，足見其素行不良；惟念及被告始終坦 承犯行之態度，且積極配合警方查緝另案被告余聖智等情； 兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、本案販賣毒品之價格、 數量，暨被告自陳學歷為高職肄業，之前受雇從事木工工作 ，未婚，育有3名未成年子女，目前分別由母親照顧及社會 局安置中，經濟狀況普通，家中無人需要由被告扶養等一切 情狀(見本院卷第199頁)，量處如主文所示之刑。肆、沒收部分
一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。經查，扣案如 附表編號1、4所示之晶體1包、5包，經送請鑑驗後，均檢出 含有第二級毒品甲基安非他命之成分，此有衛生福利部草屯 療養院112年5月5日草療鑑字第1120400559號、第000000000 0號鑑驗書在卷可參(見偵卷第193-196頁)，且扣案如附表編 號1所示之甲基安非他命1包為本案販毒之標的，而扣案如附
表編號4所示之甲基安非他命5包則為本案販賣所餘之毒品， 業據被告供承在卷(見本院卷第50、197頁)，是以，就扣案 如附表編號1、4所示之甲基安非他命共6包，除鑑定用畢部 分外，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定對被告 宣告沒收銷燬。
二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條第19條第1項定有明文。經查，扣 案如附表編號3所示之夾鏈袋1包為被告本案用以分裝毒品之 用，而扣案如附表編號5所示之手機1支(含SIM卡1張)為被告 用以聯絡本案毒品交易所用之工具，業據被告陳明在卷(見 本院卷第50、197頁)，依前揭說明，不問屬於被告與否，均 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告宣告沒收 。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告 本案販賣毒品獲取2000元之價款，業據其供承在卷，及證人 黃誌嘉於警詢中證述明確(見偵卷第18-19、41-45頁)，核屬 其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定，對被告諭知沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於手續費45元部分 ，由於並未為被告所收受，故非屬其犯罪所得，自無庸宣告 沒收及追徵，併此敘明。
四、又扣案如附表編號2所示之吸食器1組，並無積極證據可資證 明與本案有所關聯，爰不予宣告沒收，另此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官王靖夫、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 刑事第十九庭 審判長法 官 林芳如
法 官 何紹輔
法 官 魏威至
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
。
書記官 林鈺娟
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品項 數量 持有人/所有人 備註 1 第二級毒品安非他命 1包 黃誌嘉 驗前淨重0.2796公克、驗餘淨重0.2772公克 2 毒品吸食器 1組 乙○○ 3 夾鏈袋 1包 乙○○ 4 第二級毒品安非他命 5包 乙○○ 驗前總淨重1.2099公克、驗餘總淨重1.1864公克 5 Iphone手機1支(含SIM卡)(IMEI：000000000000000) 1支 乙○○