臺灣花蓮地方法院刑事判決 94年度訴字第179號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 甲○○ 律師
丙○○ 律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵
字第132號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同以強押上車之非法方法，剝奪人之行動自由未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、戊○○前犯殺人等罪，經法院定應執行有期徒刑20年確定， 再經減刑後假釋出監，於民國89年7月7日假釋縮刑期滿而視 為執行完畢。緣戊○○前經案外人魏東河之介紹，向乙○○ 擔任負責人之址設花蓮市國福41之3號「天祥水公司」購買 礦泉水，嗣因戊○○積欠貨款未償，乙○○即派遣業務員向 戊○○追討債款，戊○○因之心生不滿，即基於剝奪他人行 動自由之犯意，先於93年7月27日下午4時30分許，撥打電話 予乙○○質問：為何派人來向我收帳，收錢幹嗎收那麼快等 語，隨即指使與其具有共同剝奪他人行動自由之犯意聯絡及 行為分擔之丁○○（緝獲後另行審結），並推由丁○○出面 夥同亦具共同犯意聯絡之胡木棟（業經本院審結）及真實姓 名年籍不詳、綽號「阿松」、「黑仔」成年男子，4人共乘 由胡木棟駕駛之車牌號碼9E-8061號自用小客車，一同前往 上址天祥水公司，欲將乙○○強押至戊○○處商談貨款事宜 。同日下午5時許，丁○○等4人駕車抵達天祥水公司時，適 見乙○○在該公司大門前之黑色自小客車內，丁○○等遂上 前向乙○○稱：「我們老大『十八』（戊○○之綽號）叫你 過去」，及叫囂：「押走！押走！」等語，惟乙○○下車抵 抗不從，丁○○、綽號「阿松」、「黑仔」男子即動手毆打 乙○○，胡木棟亦踹踢乙○○之左手（傷害部分均未據告訴 ，詳後述）。嗣於雙方拉扯、僵持之際，丁○○見乙○○不 肯就範，遂超出與戊○○共同剝奪他人行動自由之犯意聯絡 ，而另行取出未經許可攜帶之可發射子彈具殺傷力之改造手 槍1支（槍枝管制編號0000000000號，內已上膛裝有具有殺 傷力之制式子彈7顆），指向乙○○之頭部，乙○○見狀揮 手將槍枝支開，致丁○○該槍僅向天空擊發，並未打中；丁 ○○隨即再持槍朝乙○○之身體部位扣扳機，然因槍枝卡彈 ，又未能擊發；丁○○再急拉槍枝滑套，朝乙○○之左腿擊 發，終於擊中乙○○並受有左大腿穿透傷而倒地，丁○○等
人見事跡敗露，駕車逃離現場，始未能得逞。嗣經警方據報 後循線查獲，並自案發現場扣得丁○○擊發子彈所餘之1顆 彈殼；又於93年7月31日，丁○○攜帶上開改造手槍1支（含 彈匣1個）、制式子彈5顆（其中1顆因試射鑑驗用罄）、彈 殼1個，主動向警方投案。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本院關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之1第1項、第159條之2、刑事訴訟法第159條之5第1項 、第2項分別定有明文。查證人乙○○、藍春蘭、李郁文、 吳仲進、黃淑華、彭家佳等人分別於警詢中所為陳述，依法 固無證據能力；惟嗣證人乙○○、藍春蘭、李郁文、吳仲進 、彭家佳等五人，已於上開本院另案審理中到庭向法官具結 證述，核該等證述內容，與其等分別於警詢時所述內容並無 明顯不符，參照上開說明，證人乙○○、藍春蘭、李郁文、 吳仲進、彭家佳等人於本院另案審判中向法官所為之陳述（ 即證詞），自有證據能力。而證人丁○○於警詢所為之陳述 ，辯護人並未爭執其證據能力，且經本院審酌亦無不得為證 據之情形，依上開法條，即擬制有證據能力，合先敘明。貳、有罪部分
一、訊據被告戊○○固供承其有於上開時間撥打電話予乙○○商 談貨款問題，丁○○亦在場聽聞等情，然矢口否認有何共同 剝奪他人行動自由之犯行，辯稱：我與乙○○很熟，都是用 欠帳方式買賣，我沒有指使丁○○帶人去強押乙○○來與我 談判，丁○○等人至天祥水公司所為，均與我無關云云。惟 查：
㈠上開被害人乙○○因派人向被告戊○○收取積欠之貨款，招 致被告戊○○不悅，被告戊○○遂撥打電話予被害人質問並
發生口角，旋即指派被告丁○○夥同胡木棟、綽號「阿松」 、「黑仔」男子共4人，共同至被害人經營之公司，欲強押 被害人上車至被告戊○○處談判而剝奪被害人之行動自由， 然因被害人奮力抵抗不從，被告等始未能得逞等事實，業據 證人即被害人乙○○於共犯胡木棟所涉殺人未遂等罪之本院 93年訴字第232號審理中及本院審理中具結證稱明確（另案 審理卷89-100頁、本院卷106至113頁），核與證人丁○○於 警詢中所述其等到場強押被害人不成後方開槍等情節大致相 符，並經證人藍春蘭、李郁文、彭家佳等於本院另案審理中 到庭結證證稱案發經過情形屬實（另案審理卷第100-107 頁 、第107-114頁、第120-125頁），復經本院另案承審法官勘 驗錄有現場案發狀況之光碟片明確，堪認被告丁○○等確有 前揭強押被害人乙○○未果之行為無訛。
㈡被告雖辯稱：我沒有指派丁○○帶人去強押乙○○，丁○○ 所為與我無關云云，惟證人乙○○、藍春蘭、李郁文、彭家 佳於上開本院另案審理中，均一致證稱：被告丁○○等一行 人下車後，均表明係老大『十八』要乙○○過去，是『十八 』要來押人，並同時鼓譟「押走！押走！」等語明確（見前 開另案審理卷頁數），參以被告戊○○對於其綽號為「十八 」、確有於案發前撥打電話予乙○○並發生口角等情均自承 在卷（本院卷第47、58頁），顯見被告戊○○確有指示並授 意由被告丁○○等4人將被害人乙○○強行押走之行為，足 證被告戊○○與被告丁○○及胡木棟、綽號「阿松」、「黑 仔」等人間，確有共同剝奪他人行動自由之犯意聯絡，至為 明灼。
㈢至辯護人雖以：證人乙○○於警詢、另案審理及本院審理中 所述細節不同，質疑證人乙○○證詞之證明力云云，惟證人 乙○○對於如何與被告戊○○發生貨款糾紛，被告戊○○撥 打電話與其發生口角後，被告丁○○等4人旋即到場，並表 明係被告戊○○欲強押其上車之剝奪行動自由等被告戊○○ 之基本犯罪事實，均已詳述明確，且核其三次證詞並無重大 歧異；又人之記憶，一般而言固隨時間之經過而逐漸淡忘， 然證人乙○○已陳明：警詢中我因受有槍傷，警察又未詳問 ，故未能說得很明白、詳細，應以本院中所陳述者為清晰等 語，衡情其警詢時距突遭槍擊之時間最近，心中畏懼不難想 像，尚難苛責其必於警詢中詳細陳稱各情。是自難以證人乙 ○○之前開三次證詞，有些許細微之處不符，即遽謂其不可 採信。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予 依法論科。
二、按教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際 ，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，及實施之順序， 有所計畫，以促成犯罪之實現者，則其擔任計畫行為之人， 與加工於犯罪之實施出無異致，即應認為共同正犯，而不能 以教唆犯論（最高法院45年臺上字473號判例意旨參照）。 查被告戊○○基於剝奪他人行動自由之犯意，夥同與其有犯 意聯絡及行為分擔之被告丁○○，謀議後推由丁○○下手實 施強拉被害人乙○○上車，惟因被害人抗拒而未遂，核其所 為，係犯刑法第302條第3項、第1項之非法剝奪他人行動自 由未遂罪。被告等已著手實施強押之剝奪他人行動自由行為 ，然未發生剝奪他人行動自由之結果，依刑法第26條前段之 規定，減輕其刑。被告戊○○與丁○○、胡木棟、綽號「阿 松」、「黑仔」等成年男子間，就上開剝奪他人行動自由未 遂犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯；檢 察官認被告戊○○僅係教唆犯，尚有誤會，應予更正。又犯 罪是否業已起訴及其範圍，應以起訴書之犯罪事實欄所載內 容為準，查本件起訴書之犯罪事實既已記載被告等強拉乙○ ○上車，欲載往他處，然未得逞等情，堪認該剝奪他人行動 自由之犯罪事實業已起訴，是檢察官於起訴法條引用刑法第 304條加以論罪云云，純屬誤植，自不影響本院之審判，亦 應更正，併予敘明。再被告戊○○前犯殺人等罪，經法院定 應執行刑有期徒刑20年，經減刑後假釋出監，於89年7月7日 假釋縮刑期滿而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表各一份在卷可稽，其於前案執行完畢後五年內，再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其 刑；並依法先加後減之。爰審酌被告戊○○素行不佳，有前 揭前案資料可稽，竟不知悔改，本次僅因與被害人乙○○間 之細微糾紛，即夥同並推由被告丁○○等人強押乙○○上車 ，惟因被害人抗拒未能得逞，所為嚴重破壞社會秩序，且妨 害他人行動自由，犯後復狡飾其詞，全然未見反省或具體悔 過之表現，實不宜輕縱，姑念其本次犯罪動機、目的、尚未 發生剝奪他人行動自由之實害等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲儆。至扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號000 0000000號）、制式子彈5顆（其中1顆因鑑驗試射用罄）、 彈殼2顆，其中手槍、子彈屬違禁物，惟均係被告丁○○超 出與被告戊○○之共同犯意聯絡，另行起意未經許可持有槍 、彈之犯罪所用（詳後述），且查無積極證據證明與被告戊 ○○之犯罪有關，復未經檢察官聲請沒收，自不能併予宣告 沒收，附此敘明。
叁、不另為不受理、無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○亦涉有教唆被告丁○○及綽號「 阿松」、「黑仔」等成年人，在上揭時、地共同毆打被害人 乙○○，涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌；又教唆丁○○ 攜帶具殺傷力之扣案改造槍枝、子彈，涉犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有槍枝、同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌；復教唆被告丁○○持 上開改造手槍朝被害人乙○○之頭部、胸部射擊，惟遭被害 人擋開或卡彈而未擊中，繼之再持槍射中被害人乙○○之左 大腿，涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云 。
二、經查：
㈠傷害罪部分：按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴已逾告訴 期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定 有明文。查公訴人認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌 ，依同法第287條之規定，需告訴乃論，惟遍查全卷，並無 被害人乙○○合法提出傷害告訴之證據資料，堪認此部分未 經合法告訴。惟檢察官既認被告此傷害罪嫌與已起訴部分有 方法或結果之牽連關係，本院自不另為不受理之諭知。 ㈡未經許可持有槍、彈罪部分：按犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知 無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。次按 共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責 任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為 ，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知 之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年臺 上字第1060號判例意旨參照）。公訴人認被告戊○○涉有前 開非法持有槍、彈罪嫌，無非以扣案之被告丁○○所持有具 殺傷力改造槍枝、子彈及鑑定報告等，資為其論據。訊之被 告戊○○堅決否認有上開教唆非法持有槍、彈罪嫌，辯稱： 我沒有教唆丁○○攜帶槍、彈前往乙○○公司，丁○○帶槍 之事我均不知情等語。經查：上開被告丁○○攜至案發現場 之扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000 000號）、子彈 5顆、彈殼2個，經本院另案承審法官送請內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，認改造手槍係由仿ＧＬＯＣＫ廠27型半自 動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改 造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；子
彈5顆（試射1顆），認均係口徑9釐米之制式子彈，具殺傷 力；彈殼2個，係已擊發之口徑9釐米制式彈殼，經比對結果 認均係由上開改造手槍所擊發等情，有該局93年10月14日刑 鑑字第093016 2190號鑑定書1份附於另案審理卷可稽，固堪 認定。惟被告丁○○已於警詢中陳稱：我帶槍是因之前到乙 ○○公司時，都看到一些手腳刺青之人，所以我前往找乙○ ○理論時才會帶槍枝，戊○○並不知情等語（警卷第7頁） ，核與被告所辯情節相符，又依證人乙○○於本院中證稱： 當初丁○○到我公司時目的即在押我上車，但因我不願意上 車，丁○○等才動手打我，後來才又掏槍出來等語觀之（本 院卷112頁），被告戊○○之目的既在強押被害人乙○○上 車前來談判，衡情倘被害人乖乖就範，即無進一步行動之必 要，是被害人出乎意料之抵抗行為，並非戊○○所能預先設 想，益徵被告戊○○授意之範圍僅限於該強押上車、剝奪行 動自由犯行部分，而不包括丁○○自行攜帶槍枝、子彈暨開 槍之行為甚明。綜上，查無積極證據足資證明被告有何教唆 非法持有槍枝、子彈之犯行，本應為無罪之諭知，然檢察官 認被告戊○○此部分之犯行與已起訴部分有牽連犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢殺人未遂罪部分：訊之被告戊○○堅決否認有何教唆殺人未 遂之犯行，辯稱：我沒有教唆丁○○持槍殺人云云。經查， 被告丁○○等至被害人之公司後，係先對被害人乙○○稱： 「我老大『十八』叫你過去」，並叫囂：「押走！押走！」 等語，已如前述，且依證人乙○○於本院審理中證稱：當初 丁○○到我公司時目的即在押我上車，但因我不願意上車， 丁○○等才動手打我，後來才又掏槍出來等語（本院卷112 頁），顯見被告戊○○授意被告丁○○夥同其餘3名共犯至 乙○○公司之目的，係欲將被害人乙○○強押上車帶走，而 非欲置其於死地；又證人丁○○於警詢中證稱：我因一時失 去理智，方拿槍敲向乙○○頭部，當時槍枝突然走火，對空 開了1槍，此時天祥水公司之員工3、4人衝向前，我因為緊 張，才對乙○○的腿部射擊1槍，但因槍枝卡彈沒有擊中， 我再拉一次槍機才射中乙○○腿部等語（見警卷第6頁）， 足見被告丁○○係因被害人不肯就範上車，乃瞬間反應而為 開槍之舉動，自非被告戊○○事先得知悉並為授意；再者， 被告戊○○倘真有置被害人乙○○於死地之意，衡情其理應 指示丁○○於一抵達被害人公司之際，立刻掏槍朝被害人乙 ○○射擊，豈有等待強押被害人上車未果後，再予開槍之必 要？益證被告戊○○確無教唆殺人之犯意。此外，本院復查 無其他積極證據足資證明被告戊○○確有公訴人所指之此部
分犯行，惟檢察官認被告上開殺人未遂犯行與前開論罪科刑 部分，亦有方法或結果之牽連關係，本院就此部分亦不另為 無罪之諭知。
四、至併案意旨（94年核退偵字第123號）略以：被告戊○○承 前概括犯意，夥同與其具有共同概括犯意聯絡之魏東河、謝 瓊華（均由本院另案審理中），因受立得砂石公司之股東林 致遠、洪妙芬委託處理退股事宜，於協調時，戊○○要求承 接該股份遭該公司之負責人邱錫樑拒絕，竟心生不滿，指派 不詳姓名、年籍之成年男子2人持用不明槍械，於93年5月3 日上午10時許，前往花蓮縣吉安鄉○○○街100號向邱錫樑 尋釁，適邱錫樑不在該處，該不詳男子2人即開槍挑釁並透 過在場之會計小姐向邱錫樑出言恐嚇，隨即於翌日，戊○○ 透過民意代表邀集雙方幫忙協調，邱錫樑為求自保，應戊○ ○之要求於同年5月6日開立花蓮第二信用合作社中正分社面 額各為200萬元、400萬元之支票2張，交予戊○○收執，戊 ○○利用黃永信（收贓部分另案由本院審理）所提供之帳戶 收受上開600萬元支票後，僅返還150萬元退股款予洪妙芬， 其餘450萬元全數充作其恐嚇取財之不法所得；又不滿周明 松替邱錫樑仗義直言，及向周明松要求購買低價砂石未果， 竟於93年6月間，先透過陳東堯帶話而出言恐嚇周明松，並 於93年6月10日深夜3時30分許，指派不詳成年人至周明松位 於花蓮縣壽豐鄉○○路○段1411巷36弄58號居所，投擲裝有 汽油之米酒瓶2瓶，欲以此放火行為遂行上開恐嚇犯行，惟 因周明松居所飼養狼犬大叫，該不詳成年人不敢靠進而未遂 。因認被告此部分涉犯恐嚇取財、恐嚇、放火未遂等罪嫌， 且與前開論罪科刑部分具有連續犯或牽連犯之裁判上一罪之 關係云云。然查，此部分係因被告戊○○與邱錫樑、周明松 之糾紛所衍生之恐嚇取財、恐嚇、放火未遂犯行，與上開論 罪科刑部分係因其與乙○○之貨款糾紛而為妨害自由犯行， 二者糾紛原因不同，犯罪手法亦殊，復查無積極證據證明被 告係基於概括之犯意所為，本件應認係其因臨時不滿乙○○ 之討債，始另行起意，二者即無連續犯或牽連犯之裁判上一 罪關係，本院自無從併予審理，附此敘明。
五、又被告聲請傳喚被告丁○○以證人身分到庭作證云云，然經 本院合法傳喚，被告丁○○業已逃匿，並經本院發佈通緝在 案，惟本件待證事實已臻明瞭，並無再予傳喚證人丁○○之 必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第302條第3項、第1項、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日 臺灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法 官 李豫雙
法 官 俞秀美
法 官 林韋岑
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官
中 華 民 國 94 年 11 月 14 日
附錄本判決論罪之法律條文：
刑法第302條第1項、第3項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。