臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第1961號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖增祥
居臺中市○區○○路0段000號00樓之00 （指定送達）
選任辯護人 林柏宏律師
魏上青律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第37081、38720號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月；又犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年。扣案如附表一編號1至3、附表二編號1至2、附表三編號2至3所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○（暱稱錢鼠）、乙○○（另行通緝）均明知愷他命、3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、羥基-N,N-二乙基 色胺、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、2-氟- 去氯愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管 之第三級毒品，硝西泮、第四級毒品先驅原料2-胺基-5-硝 基二苯酮則屬同條項第4款所列管之第四級毒品，不得意圖 販賣而非法持有或持有第三級毒品純質淨重五公克以上，竟 與乙○○共同基於意圖販賣而持有第三級毒品、混合二種以上 第三級毒品成分之毒品咖啡包及混合二種以上第三、四級毒 品成分之毒品咖啡包之犯意，於民國110年11月9日14時10分 許，在臺中市○區○○○街00號附近巷弄，由丙○○交付自不詳管 道取得之如附表一所示之愷他命及毒品咖啡包予乙○○，並指 示乙○○俟機透過通訊軟體微信及Telegram出售予不詳年籍之 網路買家牟利，其中愷他命每公克售價新臺幣（下同）2,00 0元、2公克3,800元、4公克6,900元、毒品咖啡包每包600元 （手錶、虎頭kenzo、花、象頭JUICE POWDER圖案）或800元 （海豚圖案、carhartt圖案），乙○○每販售1包毒品咖啡包 （不分種類）可抽成150元、愷他命1公克抽成200元、愷他 命2公克抽成300元、愷他命4公克抽成400元，並約定乙○○將 其可獲取之報酬扣除後，再將販賣所得之餘款回帳予丙○○。 嗣乙○○於上開時、地取得如附表一編號1至2所示之毒品，惟 尚未覓得買家之際，旋於同日17時2分許，駕駛車牌號碼000
-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）途經臺中市西屯區西 屯路3段與西林巷交岔路口，因違規臨停在該處附近之公車 停靠區，形跡可疑而為警上前攔查，經警徵得乙○○同意搜索 後，當場自系爭車輛之中控台側邊夾板及中控扶手置物箱內 扣得如附表一所示之物。
二、乙○○為警查獲後，主動供出毒品來源並同意配合警方誘捕上 手，故乙○○於110年11月26日14時8分許，撥打Facetime電話 予丙○○，約定於同日15時24分許，在臺中市中區大誠街11巷 附近見面，乙○○欲將前一日之販毒價金回帳予丙○○並向其拿 取毒品以資補貨，約定完成後，丙○○即單獨基於意圖販賣而 持有第三級毒品及混合二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡 包之犯意，於同日15時30分許，依約抵達臺中市中區大誠街 11巷附近之臺中市○區○○街00號前，向乙○○拿取裝有現金22, 100元及口罩之紙袋，並將如附表二所示之毒品交付予乙○○ 後，即步行離去，迨丙○○行至臺中市○區○○路0段000號前之 際，即為事先在現場埋伏之員警上前表明身分並出示臺灣臺 中地方檢察署檢察官所核發之拘票而當場拘提丙○○到案，且 經徵得丙○○、乙○○之同意後，先於同日15時35分許，在乙○○ 駕駛之系爭車輛內，扣得如附表二所示之毒品；復於同日15 時57分許，為警在臺中市○區○○路0段000號14樓之27之丙○○ 住處執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，而查悉上情。三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即同案被告乙○○（下稱同案被告乙○○）於警詢及偵查 中未經具結所為之證述，被告丙○○（下稱被告）之辯護人爭 執其證據能力（見本院卷第104至105頁），本院復查無有何 例外得賦予其證據能力之情形，依前揭規定，應認無證據能 力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本案除上揭所述外，其餘判決所引用之供述證據（含言 詞及書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序時表示均不 爭執，同意有證據能力等語（見本院卷一第104至105頁）， 且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，就上開 事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本 院卷二第263至271頁），本院審認上開證據作成時之情況， 應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有於110年11月26日14時8分許，與同案被告 乙○○以Facetime電話聯繫，約定於同日15時24分許，在臺中 市中區大誠街11巷附近見面；嗣被告於同日15時30分許，在 臺中市○區○○街00號前與同案被告乙○○見面，並向同案被告 乙○○拿取裝有現金22,100元及口罩之紙袋等事實不諱，惟矢 口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有混 合二種以上第三級毒品、意圖販賣而持有混合二種以上第三 、四級毒品之犯行，辯稱：同案被告乙○○曾多次向其借款， 110年11月26日相約見面之目的，係同案被告乙○○允諾要還 款，並承諾若現金不夠，將會以愷他命毒品抵償債務，伊一 經取得扣案紙袋後，尚未查看其內物品之際，即已遭警上前 拘提，至於伊家中扣得之毒品咖啡包，則是伊先前所購買， 欲與同案被告乙○○共同施用之物等語。辯護人則為其辯護稱 ：⑴被告與同案被告乙○○為朋友關係，先前被告曾向同案被 告乙○○購買毒品，同案被告乙○○亦多次向被告借錢，至今仍 積欠被告諸多款項。然被告未曾提供毒品予同案被告乙○○販 售他人，亦非同案被告乙○○之毒品上手，就同案被告乙○○偵 查指證被告為其毒品上手云云，顯係為求減刑而誣陷之詞。 ⑵就同案被告乙○○配合警方實施誘捕偵查之錄音，雙方沒有 談到任何有關毒品的事情，包含購買的數量與金錢等等都沒 有提到，故此部分只是要約被告見面歸還款項，且被告係於 其住居所附近巷口與駕駛系爭汽車之同案被告乙○○碰面，被 告並未曾上同案被告乙○○之車子，而係在車外由同案被告乙 ○○搖下車窗後將紙袋交予被告後隨即離去，員警則係於同案 被告乙○○離開約10分鐘後，在被告緩慢步行回居所之途中方 持拘票將被告拘提之，而扣案如附表二所示之毒品皆為同案
被告乙○○於事後提出交予警察，則上開毒品之來源是否與被 告有關，顯有可疑。再者，被告與同案被告乙○○碰面時手上 並未持有或攜帶任何物品，碰面時亦無交付物品予同案被告 乙○○，若真有如起訴書所描述之為警當場查獲而之情，員警 理應是在現場監控而有作蒐證錄影，對於被告當日是否有攜 帶物品前往相約之現場，應有相關的密錄畫面有資佐證，惟 卷內付之闕如，故此部分起訴書之描述顯與事實不符，證據 上有所不足。故認在系爭車輛內所查扣如附表二所示毒品， 應均為同案被告乙○○個人所有，來源與被告無關，非被告所 提供。⑶又被告為警查獲時手提之紙袋經員警確認後，其內 放有22,100元及5片口罩，該筆款項係乙○○欲償還先前積欠 被告之債務（當天原本是約好要還25,000元），並非同案被 告乙○○所述先前販售毒品之得款，且被告遭查扣之手機內亦 無任何販賣毒品相關通訊內容之證據。⑷被告僅承認在其住 處查扣如附表三編號1所示毒品咖啡包之持有犯行，然本案 被告之所以會被起訴，完全是因為同案被告乙○○單方的指述 ，但其指述有很多不合理之處，不可採信，再依照現場查獲 的狀況，警方不是當場查獲其等2人在現場交易毒品，而是 分開之後，警方才持拘票上前拘提被告，同案被告乙○○則將 系爭車輛上之毒品交給警方，然被告走到同案被告乙○○之系 爭車輛車子停放處的過程中，警方並沒有蒐證到其等有拿取 毒品之情形，事前也未曾檢視系爭車輛內是否已放有毒品， 又被告於斯時有動手術故無法走太快，是其應無可能敢拿這 麼多毒品在手上。⑸用以裝填附表二所示毒品之相關煙盒、 外包裝的塑膠袋均未查扣並進行指紋的鑑驗，有違正常程序 之處理流程。且110年11月26日當天有下很大的雨，被告在 下雨走一大段路，才與同案被告乙○○碰面，如果當天確有交 易，物品應該有淋濕的狀況，但是依據勘驗影片，煙盒的外 包裝是完全的乾燥的狀況，包裝盒上面也沒有丙○○的指紋， 而供出來源的減刑是很大的誘因，且同案被告乙○○與被告間 有金錢糾紛，故同案被告乙○○有很大的動機誣陷被告之可能 性，故認同案被告乙○○所述不實，請予以被告無罪之諭知。 ㈡經查：
⒈同案被告乙○○於110年11月9日17時2分許，駕駛系爭車輛途經 臺中市西屯區西屯路3段與西林巷交岔路口，因違規臨停在 該處附近之公車停靠區，形跡可疑而為警上前攔查，經警徵 得其同意執行搜索後，由警方自系爭車輛之中控台側邊夾板 及中控扶手置物箱內，扣得如附表一所示之物。又同案被告 乙○○於同年月26日14時8分許，撥打Facetime電話予被告， 雙方約定於同日15時24分許，在臺中市中區大誠街11巷附近
見面，嗣於同日15時30分許，被告依約抵達臺中市中區大誠 街11巷附近之臺中市○區○○街00號前，向同案被告乙○○拿取 裝有現金22,100元及口罩之紙袋，即步行離去，迨被告行至 臺中市○區○○路0段000號前之際，即為事先在現場埋伏之員 警上前表明身分並出示臺灣臺中地方檢察署檢察官所核發之 拘票當場拘提被告，且經徵得被告、同案被告乙○○之同意後 ，先於同日15時35分許，在同案被告乙○○駕駛之系爭車輛內 ，扣得如附表二所示之毒品；復於同日15時57分許，前往臺 中市○區○○路0段000號14樓之27之被告住處執行搜索，當場 扣得如附表三所示之物等事實，業據同案被告乙○○於偵查及 本院審理時均結證明確（見偵37081卷第203至204頁，本院 卷二第19至56頁），並有110年11月9日偵查報告（見偵3708 1卷第27至28頁）、110年11月7日臺中市政府警察局第六分 局市政派出所職務報告書（見偵37081卷第39頁）、自願受 搜索同意書（見偵37081卷第73頁）、臺中市政府警察局第 六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表【110年11月9日17時 2分許，在臺中市西屯區西屯路3段與西林巷口，同案被告乙 ○○駕駛之系爭車輛】（見偵37081卷第75至80頁）、110年11 月9日同案被告乙○○遭查獲時之現場蒐證照片（見偵37081卷 第119至126頁）、系爭車輛之車輛詳細資料報表（見偵3708 1卷第193頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書【1.110年11 月23日草療鑑字第1101100373號（見偵37081卷第221至225 頁）、2.110年11月29日草療鑑字第1101100374號（見偵370 81卷第227頁）、3.110年12月6日草療鑑字第1101100651號 （見偵37081卷第291頁）、110年12月13日草療鑑字第11011 00652號（見偵37081卷第293頁）、內政部警政署刑事警察 局111年3月2日刑鑑字第1108030940號鑑定書（見偵37081卷 第259至262頁）、111年8月25日員警追查上手職務報告及所 附被告之手機翻拍照片（見偵37081卷第319至323頁）、自 願受搜索同意書【1.111年11月26日被告乙○○出具（見偵387 20卷第47頁）、2.111年11月26日被告丙○○及證人丘家宏出 具（見偵38720卷第59頁）】、臺中市政府警察局第六分局 扣押筆錄暨扣押物品目錄表【1.110年11月26日15時35分許 ，在臺中市○區○○街00號，同案被告乙○○駕駛之系爭車輛內 （見偵38720卷第49至55頁）、2.110年11月26日15時57分許 ，在臺中市○區○○路0段000號14樓之27之被告住處（見偵387 20卷第61至65頁）、110年11月26日被告遭查獲時之現場蒐 證照片（見偵38720卷第69至81頁）、內政部警政署刑事警 察局111年2月10日刑鑑字第1108040074號鑑定書（見偵3872 0卷第131至132頁）、如附件一、二所示之本院勘驗筆錄（
見本院卷二第13至16、190至192頁）及錄影光碟2片（光碟 片存放袋）在卷可稽，且為被告所不爭執，是此部分之事實 ，首堪認定。
⒉被告固以前詞置辯，然查：
⑴被告與同案被告乙○○間確實為共同意圖販賣而持有毒品之合 作關係（由被告提供毒品、同案被告乙○○伺機販售並從中抽 取報酬後，再行回帳予被告）：
①同案被告乙○○於本院審理時具結證稱：伊與被告間為毒品上 下游補貨的關係，伊於110年11月9日為警查獲後，有向被告 彙報此事，但被告沒有做任何處理，也未提及如何處理遭查 獲之損失。後來伊有配合員警誘捕上手即被告，如附表一所 示之Facetime通話內容，是伊於110年11月26日14時8分許在 臺中市政府警察局第六分局撥打Facetime電話給被告的內容 ，相約於同日15時24分許，在臺中市中區大誠街11巷附近見 面，通話後不久，伊就駕車前往約定地點，警察則另外開車 前往埋伏，待伊與被告碰面後，被告站在系爭車輛駕駛座外 側，伊搖下車窗，被告就將如附表二所示之毒品交給伊據以 補貨，伊則將其內裝有22,100元及口罩之紙袋拿給被告，現 金22,100元是要回帳給被告之前一天的販毒價金；雖然附表 一所示之通話內容沒有提到毒品種類、價金、暗語，此乃因 伊與被告間之合作模式，就是每天固定向被告拿毒品補貨並 同時回帳之故，110年11月26日當天被告所交付的愷他命是 置於煙盒內，毒品咖啡包則裝在袋子內一併交付，伊拿到毒 品後就放在副駕駛座上，交易結束後不久，員警就前來查扣 毒品並錄影、拍照存證等語（見本院卷二第19至56頁）。 ②證人戊○○偵查佐於本院審理時結證稱：110年11月26日是同案 被告乙○○配合員警誘捕上手即被告，同案被告乙○○先與被告 聯繫見面時、地後，同案被告乙○○及員警就分別駕車前往， 途中則持續以電話保持聯繫，因為當天其等約定之地點是在 巷子內，為免打草驚蛇、暴露行蹤，所以員警僅能在附近埋 伏，無法靠近攝錄其等2人之見面過程，待被告走到巷口時 ，伊才持檢察官核發之拘票上前拘提被告，當時被告手中有 提著一個紙袋，裡面放有現金，後來伊再與證人丁○○小隊長 前往同案被告乙○○之停車地點，當時副駕駛座上放置有愷他 命、毒品咖啡包，上開毒品是以塑膠袋或煙盒包裝，同案被 告乙○○當場即稱上開毒品都是被告剛剛交付的等語（見本院 卷二第57至80頁）。
③證人丁○○小隊長於本院審理時結證稱：同案被告乙○○於110年 11月9日遭員警查獲後，即同意配合員警誘捕上手，並向伊 稱伊等間先前的互動模式，都是約在「金殿888」大樓後方
的中華西路停車場，同案被告乙○○會開車進去該停車場內， 等待被告攜帶毒品前來補貨，同案被告乙○○則會將先前之販 毒價金回帳給被告，於110年11月26日同案被告乙○○認為時 機成熟，遂與員警聯繫並配合進行誘捕，遂先由同案被告乙 ○○在第六分局後方機車停車場以Facetime與被告聯繫並相約 見面後，被告與員警則各自駕車前往，然因被告與同案被告 乙○○相約之見面地點有更動，最後是約在臺中市中區中華路 1段124巷之巷內，惟該巷子很窄短，囿於地形因素，警車若 要進入巷內埋伏、蒐證，極易遭人察覺，最後伊與證人戊○○ 偵查佐就埋伏在中華路上，待被告與同案被告乙○○見面完畢 ，證人乙○○就撥打電話告知伊被告的穿著、特徵、雨傘顏色 ，不久之後伊就看到被告撐傘走出該巷子，伊遂通知埋伏同 仁前往該巷口集結並拘提被告等語（見本院卷二第80至94、 194至200頁）。
④佐以如附件一所示之Facetime通話內容，同案被告乙○○與被 告約定見面地點時，不斷提及「反正我就是到『昨天』那個地 方…」、「你說我『昨天』跟你說的那條哦」、「對，『昨天』 車頭對面那條路」等語，可徵被告與同案被告於110年11月2 6日之前一日應有相約見面之事實；且被告亦有談及「我要 放在哪裡？」、「放在外面？林娘你這麼趕（敢）哦，你要 嚇死人哦」等語，亦可知悉被告與同案被告乙○○見面確實包 含有交付某物品之目的，且該物品並非可任意放置之物，否 則同案被告乙○○理應不致對於「物品放在外面」乙事，產生 如此激烈之反應。
⑤依上可知，同案被告乙○○撥打如附件一所示內容之Facetime 電話予被告後，其等2人即前往臺中市中區中華路1段124巷 內見面，被告離開時手中提著裝有22,100元現金及口罩之紙 袋，同案被告乙○○駕駛之系爭車輛副駕駛座上，則放有如附 表二所示之毒品（有以透明夾鍊袋及煙盒包裝），此等客觀 情狀核與同案被告乙○○所證稱其與被告間之互動模式是每日 下午相約見面，由被告將毒品交付給伊作為補貨之用、伊則 將前日販毒款項扣除己身報酬後回帳予被告等節相符合；且 就同案被告乙○○配合員警並與被告聯繫見面之過程，業經證 人丁○○小隊長及戊○○偵查佐證述如前，互核亦大致相符，是 同案被告乙○○所證稱其與被告間係上下游補貨、回帳之合作 關係，確實與當日誘捕上手所查知之情況相吻合，所述應屬 可信。
⑵被告雖否認上情，並以前詞置辯，然其就與同案被告乙○○於1 10年11月26日相約見面之目的、收取現金22,100元之緣由， 其歷次所辯均非一致，分述如下：①於警詢時辯稱：同案被
告乙○○常會向伊借錢去購毒，借錢區間是在1至2萬元間，伊 與同案被告乙○○也會合資購毒，110年11月26日為警查扣的 現金22,100元，是伊於前幾天交付25,000元予同案被告乙○○ ，用以合資購毒之款項，但當天同案被告乙○○非但沒有交付 毒品、歸還之款項也有短缺等語（見偵38720卷第25至26頁 ）。②偵查中供稱：查扣之現金22,100元係同案被告乙○○的 還款，因為同案被告乙○○先前都是3,000元、5,000元的向伊 借錢，借了很多次。（後又改稱）：伊於110年11月7、8日 有拿25,000元給同案被告乙○○，委請其代為購買愷他命和毒 品咖啡包，但同案被告乙○○一直沒有交付毒品給伊，伊才會 打Facetime給同案被告乙○○稱若沒有毒品，則請其還款，伊 認為員警查扣的22,100元現金是同案被告乙○○的還款，但尚 不足額等語（見偵38720卷第104至105頁）。本院準備程序 時稱：伊遭查獲當天的現金是同案被告乙○○的還款，因為同 案被告乙○○先前都是3,000元、4,000元、5,000元的陸續向 伊借錢，因為伊需要醫藥費，所以與同案被告乙○○約定於11 0年11月26日見面還款，若無足額現金則以毒品抵債，當天 同案被告乙○○交付紙袋給伊後，伊還來不及打開，員警就過 來了等語（見本院卷一第98頁）。於本院審理時供稱：110 年11月26日為警查扣的現金22,100元，是伊於前幾天交付25 ,000元予同案被告乙○○委請其幫忙購毒之款項，但因為同案 被告乙○○沒有幫忙買毒品，所以還給伊現金22,100元，中間 的差額是因為同案被告乙○○身上的錢不夠，但伊事後也沒有 向其追討差額等語（見本院卷二第274至275頁）。細譯被告 歷次所述，就同案被告乙○○所交付之扣案現金22,100元之緣 由究何，有稱係同案被告乙○○先前向伊借貸之還款？或稱係 與同案被告乙○○合資購毒之退款？或謂委請同案被告乙○○代 為購毒之部分退款？前後所述均不一致，是否可信，已非無 疑；又被告就其先前各次借款予同案被告乙○○之數額，究係 數千元、抑或1至2萬元間，所述亦相互齟齬，是被告前開所 辯，難認可信。
⑶辯護人另為被告辯護稱：110年11月26日查緝當天下著大雨， 被告係步行前往與同案被告乙○○見面，並透過車窗與被告交 涉，則何以員警所查獲用以裝放如附表二所示之毒品之塑膠 袋、煙盒均未有淋濕之情況；又如附表二之毒品經送請鑑定 ，其上亦未採得被告之指紋，則附表二所示毒品應非被告當 日所交付予同案被告乙○○等語。但查，110年11月26日被告 係撐傘步行前往與同案被告乙○○碰面，則在有雨傘遮蔽之情 況下，被告所交付之毒品外包裝非必然會遭雨水淋濕，自無 從單以蒐證照片及影片中之毒品外包裝均呈現乾燥無雨滴之
情況，遽為有利於被告之認定：又如附表二所示之毒品包裝 上，雖均未能採得被告之指紋，有法務部調查局文書暨指紋 鑑識實驗室112年4月17日調科貳字第11223200700號鑑定書 在卷為佐（見本院卷一第399至404頁），惟上開毒品係於本 院審理時方送請指紋鑑定，然上開毒品自案發當時為警查扣 後，先後歷經偵查、起訴、本院審理階段，況於在查扣、拍 照存證、初步檢驗、送請毒品成分鑑定、入庫及調取等過程 中，上開毒品包裝袋應已多次遭不同之人碰觸，則上開扣案 毒品之外包裝確有因遭多次觸碰之故而無法採得清晰可供比 對指紋之可能性，尚難單以其上未能採得被告指紋乙節，遽 謂如附表二所示之毒品當非被告於110年11月26日所交付予 同案被告乙○○者，是辯護人此部分辯護內容，均無可採。 ⑷又辯護人辯稱如附表一所示之通話內容，均未提及毒品種類 、金額、數量，僅有約定見面之時間、地點，故同案被告乙 ○○僅係單純欲與被告見面並償還款項而已等語。但查，揆之 如附件一所示之通話內容，可見同案被告乙○○與被告於前一 日即已有見面，且當天有要交付物品之情事，均據本院認定 如前，而依同案被告乙○○始終均未談及毒品之相關事宜，反 而僅約定見面地點、時間，依照同案被告乙○○通話過程中之 用語及反應，可見其與被告間就該通對話內容均可順暢溝通 ，未見有何不解之情事，顯見其等2人對於彼此相約見面之 目的已有默契而心照不宣，此情實與目前實務上一般因涉及 毒品者，為掩飾不法情事，均刻意避免在對話或訊息中直接 提及與毒品相關之用語或細節之狀況相契合，是被告之辯護 人此部分所辯護內容，亦無可採。
⒊綜上所述，被告及辯護人上開所辯（護）內容，均不可採， 本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，俱應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按109年7月15日施行生效之毒品危害防制條例第9條第3項規 定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理 由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品 摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之 成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一 種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定 犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加 重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之 犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級 別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混
合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷 ，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高 低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分 之一，併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之 罪。本案扣案如附表一編號2、附表二編號2所示之毒咖啡包 ，經鑑定結果分別混合有第三級或第四級毒品成分（各混合 成分詳如附表一編號2、附表二編號2所示），均係同一包裝 內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合二種 以上毒品。
㈡核被告所為：
⒈如犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意 圖販賣而持有第三級毒品罪（附表一編號1所示愷他命）、 同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒 品而混合二種以上之毒品罪（附表一編號2、、、所示C aehartt、虎頭Kenzo、花、象頭Juice Powder圖案之毒品咖 啡包）、同條例第9條第3項、第5條第3、4項之意圖販賣而 持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表一編號 2、所示手錶、海豚圖案之毒品咖啡包）。 ⒉如犯罪事實二所為，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪（附表二編號1所示愷他命）、同條例第9條 第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二 種以上之毒品罪（附表二編號2所示黑色包裝之毒品咖啡包 ）。
⒊被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，分別為 其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒋本案被告及同案被告乙○○間為合作關係，由被告負責提供毒 品貨源、同案被告乙○○則負責兜售毒品，並將得款回帳予被 告，業如前述，是被告本案所交付與同案被告乙○○之毒品均 非用以販賣予同案被告乙○○之用，公訴意旨認被告因犯意提 升而涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3、4、6項 之販賣第三、四級毒品未遂罪，顯然誤解被告與同案被告乙 ○○間之合作模式，容有未洽，然此部分事實因與起訴之基本 社會事實相同，並經本院當庭告知被告變更後之法條及罪名 （見本院卷一第202頁，本院卷二第189、260至261頁），並 予以被告及其辯護人表示意見之機會，而無礙其等防禦權之 行使，爰就犯罪事實一、二部分，均依法變更起訴法條。 ㈢被告與同案被告乙○○間就犯罪事實一所示犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。至於犯罪事實二所示部分， 因斯時同案被告乙○○係配合員警追查上手即被告之目的而為
聯繫、見面之行為，故就此部分，同案被告乙○○與被告間並 無犯意聯絡，併此陳明。
㈣被告如犯罪事實一所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖 販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及意圖販賣 而持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪；如犯罪事 實二所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上之毒品罪，分別係以一行為同時觸 犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，各 從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。起訴 書認為被告就犯罪事實一至二所示之行為，係犯意提升，並 從一重論以販賣第三級毒品未遂罪，尚有誤會，併此敘明。 ㈤被告所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥刑之加重事由：
被告如犯罪事實一、二所示犯行，均係犯意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上毒品罪，皆應依毒品危害防制條例 第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品 罪之法定刑外，並均加重其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，明知毒 品氾濫可能造成社會隱憂，竟仍意圖販賣而持有如附表一、 二所示之毒品，已生危害於社會及他人之身體健康，甚至造 成他人生理成癮性及心理依賴性之風險，嚴重影響社會治安 、戕害國民身心健康甚深，所為實值非難；又被告否認犯行 之犯後態度、所持有毒品之數量非少之情節；暨被告自陳國 中肄業、目前罹患口腔癌第4期、因癌症復發需持續治療而 無法工作、經濟不好、離婚、目前只能照顧好自己之教育程 度、家庭生活及經濟狀況，並提出中國醫藥大學附設醫院診 斷證明書2份（見本院卷二第143至145、276頁）等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量 行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之 責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權法律拘束性 之原則下，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、 責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象 價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律 授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪不同，兼顧 刑罰衡平原則。本院審酌上開各節，認被告本案所犯2罪之 犯罪時間分別為110年11月9日、同年月26日，間隔非久，且 手段與行為態樣相仿，參諸刑法數罪併罰係採限制加重原則
而非累加原則之意旨，考量定應執行刑對被告之效用及教化 效果等情狀，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三 、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋 此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量， 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供 犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品 本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收 依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台 上字第1301號、111年度台上字第598號判決參照）。查： ⒈扣案如附表一編號1、2所示之毒品，均係被告如犯罪事實一 所示意圖販賣而持有之毒品，該等物品均屬不受法律保護之 違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定 ，於被告所犯如犯罪事實一所示之罪刑項下宣告沒收。又前 開用以盛裝愷他命或毒咖啡之包裝袋，因無法完全析離，仍 有極微量之第三級或第四級毒品殘留，應視為毒品之一部， 併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無 庸併予宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號1、2所示之毒品，均係被告如犯罪事實二 所示意圖販賣而持有之毒品，該等物品均屬不受法律保護之 違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定 ，於被告所犯如犯罪事實二所示之罪刑項下宣告沒收。又前 開用以盛裝愷他命或毒咖啡之包裝袋，因無法完全析離，仍 有極微量之第三級毒品殘留，應視為毒品之一部，併予宣告 沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣 告沒收。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查： ⒈扣案如附表三編號2所示之行動電話，係被告持以作為與同案 被告乙○○聯繫使用，Facetime亦係裝設在該行動電話內等情
，業據被告於本院準備程序及審理時所供明（見本院卷一第 99頁，本院卷二第270頁），不問屬於被告與否，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯之罪刑項 下均宣告沒收。
⒉如附表一編號3所示之行動電話，則為同案被告乙○○持以與被 告聯繫本案犯罪使用之情，亦據同案被告乙○○於本院準備程 序時所陳明（見本院卷一第413頁），不問屬於被告與否， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如犯 罪事實一示之罪刑項下宣告沒收。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪，有事實足以證明 行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係 取自其他違法行為所得者，沒收之，同條例第19條第3項定 有明文。考其立法意旨，係因毒品犯罪常具有暴利，且多屬 集團性及常習性，而司法實務上，對於查獲時雖無法證明與 該次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源 之財產證明，如不予沒收，將使毒品防制成效難以盡其功， 況若耗盡司法資源仍未能查得扣獲財產係源自犯罪，致無法 沒收，則將產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為，故為 彰顯我國對於毒品防制之重視，爰引進擴大沒收之制度。就 來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只