臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度重訴字第157號
原 告 蘇賓達
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
被 告 李武男
訴訟代理人 連立堅律師
李淑欣律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年1
0月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表一所示之抵押權設定登記塗銷。
被告應將附表二所示之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人李黃秀美於民國00年0月間提供其所有坐 落高雄市左營區菜公段二小段78-1、78-2、83、84-1、84-2 、84-3地號土地（下合稱系爭土地，分則以地號稱之），分 別設定如附表一、二所示之抵押權（下合稱系爭抵押權）予 被告李武男。系爭抵押權設定後，李黃秀美與被告間並無借 貸或票據債權存在，而抵押權所擔保之債權既不存在，依抵 押權之從屬性，抵押權亦不存在，土地所有人即得請求抵押 權人塗銷抵押權設定登記，以除去對於土地所有權之妨害。 又系爭抵押權存續期間為78年9月26日至83年9月25日，雙方 之債權債務關係於83年9月25日即為確定，如雙方於83年9月 25日有債權債務關係存在，被告自得向李黃秀美為請求，惟 迄今已超過15年罹於時效而消滅，且被告於該債權請求權消 滅時效完成之5年內，均未實行系爭抵押權，依民法第880條 規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而歸於消滅。是依民法 第767條第1項中段規定，先位請求被告應將系爭抵押權設定 登記塗銷。若被告能舉證證明其與李黃秀美間有系爭抵押權 所擔保之債權存在，且未罹於時效，則備位主張被告應於原 告清償債務之同時，將系爭抵押權設定登記塗銷。為此，依 前開規定提起本件訴訟等語。爰先位聲明求為判決：㈠被告 應將附表一所示之抵押權設定登記塗銷。㈡被告應將附表二 所示之抵押權設定登記塗銷。備位聲明求為判令：㈠被告應 於原告清償如附表一所示抵押權所擔保債務之同時，將附表 一所示之抵押權設定登記塗銷。㈡被告應於原告清償如附表
二抵押權所擔保債務之同時，將附表二所示之抵押權設定登 記塗銷。
二、被告則以：被告就系爭土地原有1/4所有權，因故登記於李 黃秀美名下。李黃秀美於78年間確有提供當時登記在其名下 之系爭土地設定系爭抵押權予被告，以擔保回復所有權移轉 登記予被告。嗣原告於110年間向李黃秀美、訴外人李佳芳 購買系爭土地，因原告知悉被告為系爭土地實際所有人之一 ，故在購買土地過程中，兩造及李黃秀美均有就買賣細節討 論，並達成原告給付李黃秀美之買賣價金中之新臺幣（下同 ）29,709,780元應給付被告，被告收到29,709,780元後再塗 銷系爭抵押權之合意。詎料李黃秀美、李佳芳將系爭土地辦 理所有權移轉登記予原告後，原告竟拒不辦理買賣價金履約 保證結案程序，導致被告迄今未收到29,709,780元。原告既 尚未依協議給付29,709,780元，被告自得拒絕塗銷系爭抵押 權，故本件原告請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠李黃秀美於00年0月間提供系爭土地，分別設定如附表一、二 所示抵押權予被告。
㈡系爭抵押權記載之存續期間為78年9月26日至83年9月25日。 ㈢原告於110年間向李黃秀美、李佳芳購買系爭土地，並於111 年3月9日就78-2、84-2地號土地辦理所有權移轉登記完畢， 另於111年4月11日就78-1、83、84-1、84-3地號土地辦理所 有權移轉登記完畢。
四、得心證之理由
㈠按96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係 所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施 行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前 設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第881 條之1第2項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以 違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物 權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於 訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約 定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定 登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押 權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長 期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可 預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高 法院103年度台上字第799號、106年度台上字第1705號判決
可參）。查李黃秀美名下系爭土地，於78年9月30日設定登 記系爭抵押權，其抵押權登記雖未載明擔保債權所由生之法 律關係，然既經辦畢登記，即應承認其效力。
㈡按最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵 押權人僅能依設定登記之內容行使權利。而最高限額抵押權 於成立時，未必先有債權之存在，縱經地政機關為登記，嗣 有無擔保債權存在或發生及實際債權數額，均無從依登記資 料為判斷。倘債務人或抵押人或為抵押權效力所及之人，對 於前開抵押權所定存續期間內有無債權存在及其數額有所爭 執，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由主張該債權存 在之抵押權人負舉證之責任。另96年3月28日增訂、同年9月 28日施行之民法第881條之12第1項關於最高限額抵押權所擔 保之原債權確定之規定，依民法物權編施行法第17條固規定 於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，惟此係指 於新法施行後存在或發生之確定原因，於施行前設定之最高 限額抵押權亦適用而發生債權確定之效力，並非溯及過去之 事實適用新法發生確定債權之效果。而於新法施行前，最高 限額抵押權應以存續期間之約定為確定債權之時點，最高限 額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復， 其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範 圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決可參 ）。經查：
⒈系爭抵押權登記之存續期間為78年9月26日至83年9月25日， 此為兩造所不爭執，則上開存續期間屆滿，系爭抵押權所擔 保之債權即因而確定。而觀被告於另案即本院111年度司拍 字第97號聲請拍賣抵押物事件所提出之系爭抵押權他項權利 證明書、土地抵押權設定契約書（見審訴字卷第133至136頁 ），其上僅記載「權利種類：抵押權」、「擔保債權總金額 ：本金最高限額15,000,000元正」、「存續期間：78年9月2 6日至83年9月25日」、「清償日期：依照各個契約約定」、 「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金 ：無」等語，並未載明李黃秀美係為擔保回復系爭土地所有 權移轉登記予被告而設定系爭抵押權之記載。至於土地抵押 權設定契約書「聲請登記以外約定事項」雖有記載：「如附 件之其他約定事項」，但系爭抵押權設定登記申請書及其附 件，已逾保存年限，而由地政機關依相關規定辦理銷毀，故 無法提供乙節，有高雄市政府地政局楠梓地政事務所111年7 月13日高市地楠登字第11170562800號函可憑（見審訴字卷 第47頁），是本院亦無從得知附件之其他約定事項實際內容 為何，則系爭抵押權所擔保之債權為何，尚無從依據他項權
利證明書、抵押權設定契約書所載內容判斷。
⒉被告辯稱：李黃秀美設定系爭抵押權予被告係為擔保被告之 回復土地所有權移轉登記之權利，並提出他項權利證明書、 土地抵押權設定契約書、其他約定事項各2份為憑（見本院 卷第51至70頁）。而原告就上開文件之影本與原本相符雖不 爭執，但主張「其他約定事項」與「抵押權設定契約書」原 本之間沒有騎縫章，也沒有日期，更無任何地政機關蓋印， 無法確知此份資料就是當時一併送入地政機關辦理系爭抵押 權登記之資料等語（見本院卷第152頁）。經查： ⑴證人李黃秀美於本院審理時具結證稱：78-1、83、84-1、84- 3地號土地原是其公公即訴外人李金龍、其配偶即訴外人李 森盛、大哥即訴外人李森滄及被告所有，應有部分各1/4 ， 但登記在其名下；系爭土地有設定系爭抵押權給被告，因為 其公公將系爭土地登記於其名下，被告怕土地被其賣掉，所 以說要設定抵押權給他，抵押權擔保時間好像5年，當時被 告說他要自己去辦過戶1/4 ，所有的稅金要自己處理，他說 5年內會辦好過戶，但被告沒有去辦，其也沒有請被告去塗 銷系爭抵押權登記，因為被告說他沒有錢可以去辦；設定系 爭抵押權當時是被告怕其把系爭土地賣掉，沒有說在其賣掉 土地之前擔保都有效，被告只有說寫一個讓他安心，被告就 系爭土地有1/4的權利，說系爭土地登記其的名字，所以寫 一個抵押權讓他安心，其自始至終都承認被告就系爭土地有 1/4的所有權；本院卷第61、70頁「其他約定事項」上債務 人「李黃秀美」的名字都不是其簽的，關於「其他約定事項 」所載的內容，其不清楚是什麼意思，其也沒有向被告借錢 ，這些設定的資料沒有給其看過，除權利證明書外，抵押權 設定契約書、其他約定事項都沒有看過，設定系爭抵押權時 ，也沒有約定若其將系爭土地賣掉的話要賠償被告多少錢， 其是國中畢業，都在家裡當家管等語（見本院卷第140至150 頁）。本院審酌證人李黃秀美為系爭抵押權債務人，且為李 森盛配偶，與被告具有親誼關係，理應知悉系爭抵押權設立 登記情形，又其與被告俱有親屬關係，原可拒絕證言及具結 ，惟其仍願具結擔保其證言之真實性，衡情自無甘冒受刑事 處罰之風險而為偏頗陳述之必要，是本院認其上開證詞，應 屬可信。
⑵是依證人李黃秀美所述，設定系爭抵押權係為了讓被告安心 ，擔保期間為5年，則系爭抵押權應係為了擔保證人李黃秀 美於78年9月26日至00年0月00日間未經被告同意而擅自出售 系爭土地或將系爭土地移轉他人而生之損害賠償請求權，可 堪認定。
⒊按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之 債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立 契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存 續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院88年 度台上字第1879號判決可參）。是當事人於設定最高限額抵 押權時，若約定存續期間並經登記者，此項存續期間應解為 具有限定擔保債權範圍之意義，即存續期間一旦屆滿，擔保 債權即不再發生，最高限額抵押權歸於確定。易言之，原則 上唯有於該存續期間內所生之債權始為最高限額抵押權之擔 保債權。經查，系爭抵押權登記之存續期間為78年9月26日 至83年9月25日，此為兩造所不爭執，而李黃秀美並未於前 開期間將系爭土地出售或移轉他人，被告自無損害賠償請求 權可言，且被告迄未說明並舉證於前開期間有擔保效力所及 之債權存在，是依抵押權從屬性，系爭抵押權應已歸於消滅 而不存在。
⒋被告雖辯稱：抵押權設定契約書上權利存續期間78年9月26 日至83年9月25日，係指抵押權存續期間，此項約定為無效 ，蓋李黃秀美將系爭土地移轉與第三人或經法院強制執行拍 賣之時間未必會在78年9月26日至83年9月25日發生，倘認為 前開期間為損害賠償請求權發生之時間，豈非違反「其他約 定事項」之擔保期間即「以本抵押物依法設定抵押權之日起 ，擔保至回復所有權移轉登記與債務人李武男名義為止」之 約定，故抵押櫂設定契約書上權利存續期間係指抵押權存續 期間，而非損害賠償債權發生之期間；且如認抵押權設定契 約書所載之權利存續期間為被告對李黃秀美損害賠償債權發 生之期間，而非抵押權存續期間，則李黃秀美於83年9月25 日後即可聲請塗銷系爭抵押權，但李黃秀美與被告卻於96年 10月18日合意訂立抵押權變更契約書，並於原因欄位記載「 本最高限額抵押權所擔保之原債權未確定」，由此足證抵押 權設定契約書上權利存續期間係指抵押權存續期間，然我國 民法物權編抵押權章節並無存續期間之規定，故本件抵押權 設定契約書上抵押權權利存續期間為無效等語，並提出96年 10月18日抵押權變更契約書為據（見本院卷第71至79頁）。 然：
⑴按最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押 權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，亦即最高限額 抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高 限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權 。最高限額抵押權從屬性緩和後，為保護利害關係人之利益 ，必使最高限額抵押權在一定條件下得以確定，使之脫離該
抵押權之束縛（最高法院103年度台上字第451號判決）。經 查，卷附他項權利證明書、抵押權設定契約書，已載明存續 期間為「78年9月26日至83年9月25日」（見本院卷第51至57 頁、第63至68頁），此項記載自係指抵押權所擔保之債權將 於83年9月25日確定，蓋最高限額抵押權設定時未必有債權 存在，確定期日即係使最高限額抵押權所擔保之不特定債權 歸於確定之日期，實行抵押權時所能優先受償之範圍仍須依 實際確定之擔保債權定之，否則系爭抵押權並無擔保債權所 由發生之法律關係之記載，更未載明該法律關係終止或結算 日期，將使系爭抵押權永無確定之日，抵押人或為抵押權效 力所及之人無從脫離該抵押權之束縛，顯不足以保護利害關 係人之利益。是以，被告辯稱該存續期間係指抵押權存續期 間，且此項約定為無效云云，難認可採。
⑵依證人李黃秀美前開證述內容，其對於被告提出之抵押權設 定契約書、其他約定事項內容一無所悉，復證稱並未與被告 約定在其出售系爭土地之前擔保都有效，佐以被告提出之前 開抵押權設定契約書、其他約定事項，中間並無騎縫章，其 他約定事項亦未記載日期，更無任何地政機關用印，實無從 證明該「其他約定事項」即為設定系爭抵押權時一併送入地 政機關辦理登記之相關附件資料，則被告辯稱倘認為前開期 間為損害賠償請求權發生之時間，即係違反「其他約定事項 」擔保期間即「以本抵押物依法設定抵押權之日起，擔保至 回復所有權移轉登記與債務人李武男名義為止」之記載，亦 非有據。
⑶而該抵押權變更契約書「移轉或變更原因」欄固有記載：「 本最高限額抵押權所擔保之原債權，未確定」等語（見本院 卷第73頁、第78頁），然其移轉或變更內容，僅係使擔保物 減少，即變更前有「78-1、83、84-1、84-2及左營區新福段 二小段21地號土地」，變更後則為「78-1、83、84-1、84-2 地號土地」（見本院卷第73頁、第78頁）。參以證人李黃秀 美證稱：當時是賣文自路的土地，很像是因為賣土地，致擔 保品變少的關係，才去辦理變更登記等語（見本院卷第143 至144頁）。是系爭抵押權於00年00月間辦理變更登記之原 因僅係因李黃秀美家族已出售左營區文自路之土地，導致擔 保品減少，而為抵押權變更登記，然並未就原他項權利證明 書、抵押權設定契約書所載存續期間為任何變更，自無解於 系爭抵押權擔保債權之存續期間仍為78年9月26日至83年9月 25日，本院尚難僅憑其移轉或變更原因欄記載上情，即遽認 系爭抵押權擔保之債權於存續期間屆滿後仍未確定。故被告 此部分所辯，亦無足取。
⑷被告另辯稱，依民法物權編修正草案第860條之2規定：「抵 押權約定有存續期間者，其存續期間之約定無效。」，其修 正理由為「抵押權之登記，實務上常有『存續期間』之項目， 實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而 存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時， 抵押權始歸於消滅，故其本身實無存續期間可言，如當事人 間有存續期間之約定者，該約定應屬無效。」故系爭抵押權 存續期間之約定應為無效云云（見本院卷第163至164頁）。 然查，上開條文草案全文應為：「抵押權約定有存續期間者 ，其存續期間之約定無效。但法律另有規定者，從其規定。 」，其修正理由末段則為「但法律另有規定得為存續期間之 約定者，例如最高限額抵押權是，應從其規定，本條爰予增 訂。」而系爭抵押權為最高限額抵押權，即為修正草案第86 0條之2但書規定之情形，其存續期間之約定自屬有效，被告 前開辯詞係片斷摭取修正草案部分內容作為依據，自非可採 。
⒌綜上，系爭抵押權登記之存續期間為78年9月26日至83年9月2 5日，被告迄未說明並舉證於前開期間其對於李黃秀美有擔 保效力所及之債權存在，是依抵押權從屬性，系爭抵押權應 已歸於消滅而不存在。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。再按最高限額抵押權為擔保物權，若 無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從 屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高 法院97年度台上字第1254號判決可參）。經查，依卷附他項 權利證明書所載，系爭抵押權所定存續期間已於83年9月25 日屆滿，亦即系爭抵押權所擔保之原債權，業於83年9月25 日屆至而確定，然被告迄未舉證證明有擔保效力所及之債權 存在，業如前述。是依抵押權從屬性，系爭抵押權應已歸於 消滅而不存在，惟系爭抵押權登記仍存在，對於原告就系爭 土地所有權之圓滿行使自有妨害，原告依民法第767條第1項 中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，以除 去妨害，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷 系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。而原告先位之訴既 已勝訴，本院就其備位請求是否有理由，即無庸再予審究， 併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日 民事第一庭 法 官 饒佩妮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 書記官 史萱萱
附表一： 編 號 權利人 債 務 人 土地地號 設定權利範圍 抵 押 權 1 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 14225/42700 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062500號，債權額比例：全部） 2 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 14225/42700 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062500號，債權額比例：全部） 3 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段00地號 1/4 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062500號，債權額比例：全部） 4 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 1/4 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062500號，債權額比例：全部） 5 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 1/4 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062500號，債權額比例：全部） 6 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地 9625/38500 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062500號，債權額比例：全部）
附表二： 編 號 權利人 債 務 人 土地地號 設定權利範圍 抵 押 權 1 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 14225/42700 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062520號，債權額比例：二分之一） 2 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 14225/42700 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062520號，債權額比例：二分之一） 3 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段00地號 1/4 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062520號，債權額比例：二分之一） 4 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 1/4 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062520號，債權額比例：二分之一） 5 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 1/4 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062520號，債權額比例：二分之一） 6 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地 9625/38500 民國78年9月30日登記之新臺幣15,000,000元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062520號，債權額比例：二分之一）