臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度簡上字第100號
上 訴 人
即 被 告 陳志文
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院於民國112年5月8日所
為112年度簡字第782號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：111年度偵字第20281號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳志文意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於 民國於111年12月4日15時23分許，至高雄市○○區○○路000號 之英特格工地M棟冰水機房內，見機房內有昌暉水電公司所 有之電纜線一捆（品名：600V XLPE-PVC電纜LF，規格100MM 2X1C CNS、黑色），認有機可乘，即持客觀上對人之生命、 身體、安全構成威脅足供兇器使用之角向磨光機1台，切割 該電纜線1條（切割之長度4.76公尺、重量4.9公斤，價值新 臺幣【下同】2,000元）而著手行竊。嗣因工地人員聽聞聲 響後，前往查看，發覺有異並質問陳志文，陳志文因而未竊 得財物而未遂，並經工作人員報警處理，並當場扣得角向磨 光機1臺，始知上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告 臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。經查，本判決以下所引用被告陳志文以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告於本院審理 時表示同意有證據能力等語（見本院簡上字卷第130頁）， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前
開規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據 ，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、審理時 均坦承不諱（見警卷第3頁至第7頁；偵卷第41頁；本院審易 字卷第131頁；本院簡上字卷第126頁至第127頁、第130頁） ，核與證人傅國群於警詢時之證述相符（見警卷第9頁至第1 1頁；本院簡上字卷第87頁至第89頁），並有刑案現場測繪 圖、現場配置平面圖、現場蒐證照片、保安警察第二總隊第 一大隊第二中隊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 照片、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊11 2年9月14日保二(一)(二)刑字第1120005009號函暨檢附警員 職務報告附卷為憑（見警卷第16頁至第27頁；偵卷第69頁； 本院簡上字卷第83頁至第85頁），足認被告上開任意性自白 與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪 予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇 器竊盜未遂罪。
(二)刑之加重及減輕：
1、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 112年台上字第288號判決意旨參照）。經查，被告前①於99 年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以 99年度簡字第90號判決判處有期徒刑5月確定；②於106年間 因贓物案件，經高雄地院以106年度簡字第3680號判決判處 有期徒刑3月確定，上開①至②案件，並經高雄地院以107年度 聲字第932號裁定應執行有期徒刑7月確定，於107年11月26 日易科罰金執行完畢乙情，有上開案件判決書、臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份附卷為憑（見偵卷第71頁至第77頁； 本院簡上字卷第147頁至第150頁），且檢察官及被告於本院 審理時，均已就被告上開案件判決書、臺灣高等法院被告前 案紀錄表等證據及構成累犯是否加重其刑等事項表示意見（ 見本院簡上字卷第131頁至第133頁），而經本院依法踐行調 查證據程序，本院審酌被告有上開所載之犯罪科刑與執行完 畢情形，且其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡以其構成累犯之前案亦
有竊盜案件，竟未能悔改，更於上開前案執行完畢5年內再 犯本案犯行，顯見前案之執行未能生警惕之效，被告仍存有 漠視法秩序之心態，至為明顯，縱依刑法第47條第1項規定 加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775號解 釋意旨無違，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 2、被告雖已著手實行本案竊盜之行為，然未得逞，為未遂犯， 應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之 。
三、駁回上訴之理由：
被告上訴意旨略以：其是未遂犯，原審判決判處有期徒刑5 個月過重，希望法院可以從輕量刑等語。經查：(一)按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為 實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量 權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀 之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑 或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般 經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事 之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院80年度台非字 第473號、75年度台上字第7033號、72年度台上字第6696號 、72年度台上字第364判決可資參照。準此，法官量刑，如 非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。
(二)原審經審理結果，認被告所為犯刑法第321條第2項、第1項 第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪事證明確，且依累犯規定加重 其刑，以及依未遂犯規定減輕其刑，並依法先加重後減輕其 刑。又審酌被告之前科素行非佳（累犯部分不重複評價）， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，且有謀生能 力，卻不循正當途徑獲取所需，進入上開工地行竊，欠缺尊 重他人財產法益之正確觀念，造成他人財產損失；並衡其竊 盜之手段、情節；復考量被告自始均自白認罪，惟未與被害 人達成和解或賠償損害之犯後態度；末衡被告於警詢時自陳 高職肄業之智識程度、職業為營造業等一切情狀，判決判處 被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準為以1,000元 折算1日，並就沒收部分說明，扣案角向磨光機1臺，係供被 告切割電纜所用，為被告所有供犯罪所用之物，應依規定宣 告沒收。是原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，且就 量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫 用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，自難認有何 違反罪刑相當原則之情狀，揆諸前揭最高法院裁判意旨，本 院自應予以尊重。
(三)再者，被告雖於本院審理時提出其捐贈物品之收據（見本院 簡上字卷第157頁），作為量刑參考，然被告捐贈時間為原 審判決後，捐贈次數僅1次，且原審刑度係在法定範圍內量 處，所量處之刑與犯罪情節亦屬相當，尚無明顯違法或裁量 濫用之情事，難認上開捐贈物品資料已達撤銷原判決改判更 為有利被告之依據。
(四)綜上所述，原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應 予維持。是被告以量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官莊承頻到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 林新益
法 官 陳俞璇
法 官 張瑾雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 書記官 楊淳如 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。