臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第465號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 張咸慶
選任辯護人 邱基峻律師
賴柏宏律師
叢琳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第6883、19411號），本院判決如下：
主 文
張咸慶共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑陸年。扣案如附表二編號一至九、十二至九十二、九十四至一一二、一一四至一一六所示之物均沒收。
事 實
一、張咸慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定第二級毒品，不得非法製造，猶與姓名年籍不詳、 綽號「阿佑」之成年男子，共同基於製造第二級毒品之犯意 聯絡，於民國109年11、12月間某日起至110年5、6月間某日 前之期間，在屏東縣內埔鄉豐田村某透天厝（下稱內埔透天 厝），依「阿佑」指導，先出資購入附表二編號1至3所示原 料粉末、編號4至9、12至92、94至112、114至116所示之物 （以下合稱本案製毒器物），再以紅磷法（或稱紅磷碘化法 ）著手製造甲基安非他命，惟未成功製造甲基安非他命而未 遂，復於110年5、6月間某日，將本案製毒器物移置於高雄 市○○區○○段000地號土地（下稱前開土地）上之鐵皮屋（下 稱A屋）及貨櫃屋（下稱B屋）內。嗣於110年9月16日17時35 分許，經警持搜索票前往A屋及B屋執行搜索，並扣得附表二 編號1至9、11至119所示之物，始查悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）報 請臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官，呈請臺 灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣橋頭地方檢察署 （下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項被
告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據， 然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被 告張咸慶及辯護人於審判程序同意有證據能力（訴卷第304 頁），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承出資購入本案製毒器物，在內埔透天厝嘗試 使用紅磷法製毒，惟矢口否認製造第二級毒品未遂犯行，辯 稱：伊在內埔透天厝嘗試製作麻黃素，要先製成麻黃素，再 以紅磷法使用麻黃素製成甲基安非他命，但製造麻黃素即已 失敗，尚未著手製造甲基安非他命，只承認製造第四級毒品 。因內埔透天厝要返還屋主，遂將本案製毒器物打包移置A 屋及B屋等語。辯護人則以：本件係經警持搜索票執行搜索 查獲，B屋扣得之相關製毒材料及工具均處於存放倉庫狀態 ，且經鑑定確認除被告所用吸食器含有甲基安非他命成分外 ，其餘燒瓶、燒杯、冷凝管等器具均未檢出麻黃素或甲基安 非他命成分，而查扣之大量含有3-氧-2-苯基丁酸甲酯粉末 （附表二編號1至3），亦無法使用紅磷法製造甲基安非他命 ，故本件根本不能達成製造麻黃素或甲基安非他命之結果， 足見被告在內埔透天厝製毒過程遭遇重大瓶頸，未能製成甲 基安非他命之先驅原料即麻黃素。另扣案器物欠缺鹵化、氫 化之關鍵設備，未能證明被告有以艾蒙德氫氣法透過鹵化、 氫化及純化方式製成甲基安非他命，且被告本身有吸食甲基 安非他命惡習，本件第1次準備程序亦因執行觀察勒戒而未 到庭，A屋扣得甲基安非他命（附表二編號117至118）及B屋 扣得之吸食器（附表二編號11）雖檢出甲基安非他命成分， 均不能排除為被告購入甲基安非他命供己吸食之可能性，被 告所為至多僅成立製造第四級毒品罪等語為被告辯護。經查 ：
㈠被告出資購入本案製毒器物，在內埔透天厝嘗試使用紅磷法 製毒，嗣將本案製毒器物自內埔透天厝移置A屋及B屋，經警 於110年9月16日17時35分許，持搜索票前往A屋及B屋執行搜 索，並扣得附表二編號1至9、11至119所示之物，其中編號1 至3所示之物均經檢出第四級毒品3-氧-2-苯基丁酸甲酯（Me thyl-3-oxo-2-phenylbutyrate）、苯基丙酮（Phenyl-2-pr opanone、P2P）成分，編號11、117至118所示之物均經檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，另編號4至5、9、12至13、5 5、66、83、91、106至107、111則俱未檢出第二級毒品甲基 安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃（Ephedri ne）及苯基丙酮成分，編號116未檢出第一級毒品海洛因、
第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸、第三級毒品愷他命、氟 硝西泮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分等情，有搜索錄 影畫面截圖、內政部警政署刑事警察局111年3月2日刑鑑字 第1108008211號鑑定書（下稱甲鑑定書）、高雄市立凱旋醫 院110年12月27日高市凱醫驗字第70458號濫用藥物成品檢驗 鑑定書、刑案現場勘察報告、現場示意圖、現場照片附卷可 稽（警一卷第76、95至104頁，偵三卷第35至131頁），並有 扣案如附表二編號1至9、12至92、94至112、114至116所示 之物為證，復據被告坦認在卷（警一卷第16至18頁，偵一卷 第88頁，偵三卷第9頁背面，訴卷第154至155、305至308、3 10頁），是此部分事實首堪認定。
㈡被告主觀上有製造第二級毒品之故意
1.被告固於本院審判程序經審判長訊問犯罪事實時，否認著手 製造第二級毒品甲基安非他命，惟其前於偵查中、本院準備 程序及審判程序之初，自承依「阿佑」指導購入本案製毒器 物，係供以紅磷法製造甲基安非他命所用，惟尚未製成甲基 安非他命，先後所述既有不一，尚未可逕採其事後翻異之詞 。
2.參諸110年9月17日警詢及屏東地檢署檢察官偵訊時，均係針 對犯罪事實加以詢（訊）問本案製毒器物之來源、取得方式 及用途（參照最高法院108年度台上字第712號判決意旨，安 非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之第二級毒品，惟 目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，故以下問答 所載「安非他命」應係「甲基安非他命」之略稱），客觀上 一般人均可理解其語意，被告實無誤認題旨或未親身經歷即 憑空答以「（問：警方查扣上述之該批物品為何人所有？該 批器材、原料係為準備製造何種毒品？）貨櫃屋所查扣的物 品都是我的。是要製造第二級毒品安非他命所準備的」、「 （問：警方查扣證物編號：1-1至1-5白色不明粉末、編號3 ：淡黃色不明粉末、編號：4-1白色不明粉末、編號5-12： 泡麻黃、作為何用？）這些原料是用來製作麻黃素，再把麻 黃素提煉成安非他命。有試做過幾次，但沒有成功製成麻黃 素，就將失敗品都倒掉」、「（問：警方查扣證物編號2-1 、6-4：疑似碘粒及編號21-5：紅磷作為何用？）是要製作 第二級毒品安非他命」、「（問：警方查扣證物編號19：攪 拌加熱器作為何用？）將原料加熱並攪拌，製成麻黃素用」 、「（問：你是自何時？與你共同從事製毒工作？是否曾在 其他地方製造毒品？）…主要是在屏東縣內埔鄉豐田村新東 勢一帶（詳細地址不清楚），綽號小三之男子的檳榔作物集 散地的透天厝內1間房間嘗試製作」、「（問：你製造毒品
安非他命之工具係何人所提供？如何得來？）都是我自己慢 慢一次一次購得的…」、「（問：你所從事製造毒品安非他 命之原料為何？用何種方法製成毒品詳述製造毒品流程。） 我是用紅磷法製作。證物編號1-1至1-5的白色不明粉末就是 原料，製程需要請製毒師傅來操刀…」、「（問：承上，你 所稱的製毒師真實年籍資料為何？特徵?如何聯絡？）我不 知道他的真實姓名。我都叫他阿佑（音譯）…都是他來找我… 」、「（問：你所稱之各項原料如何取得？由誰負責添購原 料？共購買多少次、多少數量？）毒品原料是由化工行、食 品材料行取得，都是我自己添購，缺東西就出門買」、「（ 問：器具你花多少錢購買？毒品原料花多少錢購買？購買製 毒器具、原料的資金由何人提供？）總共應該有花費約新臺 幣10-20萬。都是我自己的存款」、「（問：自你開始製造 毒品安非他命迄今，共製造多少成品？1公斤的製毒先驅原 料，可製成多少數量的毒品？）還沒成功製作毒品成功過。 大約可以製成先驅原料5至7成的成品」、「（問：你在高雄 市○○區○○段000地號及其建物製毒？）我沒有在那邊製毒， 那些器具是之前我在別的地方想要抽麻黃素，結果都失敗， 是用大料抽的…」等語之理（警一卷第16至18頁，偵三卷第9 頁背面）；又被告於111年8月22日橋頭地檢署檢察官訊問時 亦供稱「（問：大樹區這邊製造的器具和其他物品是在屏東 内埔與竹田那邊之前有嘗試要製作安非他命，但後來沒有做 成功所以把這些東西堆到大樹來？）我之前在內埔鄉豐田村 的透天厝要製作麻黃素，但是沒有做出來」、「（問：當時 是用何種方法提煉？）原料學名我忘了，但是我是去化工廠 買的，先加水把它們溶解，再用酒精、鹽酸將其純化，會有 麻黃素結晶體…」等語（偵一卷第87至88頁），而為相同陳 述。
3.被告嗣於112年5月25日本院準備程序（選任辯護人在場）仍 供承「（問：對於檢察官起訴書所載之犯罪事實及罪名，有 何意見？）…我已經在化工行買好好幾種原料粉末，然後參 考網路上的資料，照網路上的調配表比例混合原料粉末，放 進燒瓶加熱，等加熱時間到，再等冷卻後釋出結晶體，就可 以看成分比例是否是麻黃素，再用麻黃素做甲基安非他命， 但我甲基安非他命還沒做出來，因為我做出來的麻黃素晶體 看來是失敗的…我承認製造第二級毒品未遂罪」等語（訴卷 第154至155頁），參以辯護人亦承被告上開供述而為被告辯 護：「請審酌被告在偵查中、審理中都坦承製造第二級毒品 未遂犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定， 請依法減輕其刑」，足見斯時被告確與辯護人商議後始就其
製造第二級毒品未遂犯行為認罪答辯之陳述。又於112年10 月19日本院審判程序之初，被告仍坦承著手製造甲基安非他 命，並承認製造第二級毒品未遂罪，辯護人亦引用準備程序 所述為辯護意旨，且被告就被訴事實供稱：伊確實要製作甲 基安非他命，但還沒有製作甲基安非他命，紅磷是要製造甲 基安非他命。紅磷法就是紅磷加碘，然後加熱，用燒的，燒 出來算是鹵水，還沒有結晶，然後調PH值，就會結晶釋出。 「阿佑」會用紅磷法製成甲基安非他命，叫伊要有原料，及 準備紅磷製程的副料，伊用以前人家教的土法，麻黃用鋁箔 燒，聞味道看反應即可判斷是否成功等語（訴卷第305至307 頁），則衡酌本院準備程序及審判程序既均有辯護人在場而 保障被告之辯護權，被告當無任意為不實供述而自陷刑責之 理，相較被告事後空言否認之詞更屬可信，自應以被告偵查 中、本院準備程序及審判程序初始之自白為據。 4.依鑑定證人即內政部警政署刑事警察局負責本案鑑定事項人 員楊榮群證稱：本案扣押物品目錄表所載品項，對照臺灣高 等檢察署（下稱高檢署）函頒之「以紅磷碘化法製造第二級 毒品甲基安非他命」製造工廠之認定標準，包括原料是（假 ）麻黃，試劑有紅磷（次紅磷酸）、碘（或氟碘酸）或其他 具有替代作用之化學品，設備為加熱、盛裝、過濾等萃取、 反應、純化階段所須用之器具，以及甲基安非他命之成品等 項目，相關試劑及設備確實有相互對應。其中盛裝設備是指 可裝原料與紅磷、碘一起反應之器具，過濾設備則指過濾半 成品為成品之設備等語（訴卷第276至277、280至281、289 至292頁），並有鑑定證人提出之內政部警政署（下稱警政 署）110年10月13日警署刑毒緝字第1100005362號函在卷可 佐（訴卷第327至328頁），參以本案製毒器物中，不僅有含 3-氧-2-苯基丁酸甲酯、苯基丙酮成分之附表二編號1至3所 示原料粉末（純質淨重合計約1151.7公克）、泡麻黃，另有 疑似碘粒、乙醇、鹽酸、硫酸、氫氧化鈉、丙酮、硫酸、醋 酸、氨水、小蘇打粉、活性碳、酒精、乙醚、紅磷、二苯甲 醛酒石酸等試劑或化學品，亦有燒杯、量杯、錐形瓶、玻棒 、鋁箔、濾紙、濾網、石棉心網、尼龍紗網、冷凝管、燒瓶 、陶瓷漏斗、橡皮管、分液漏斗、攪拌加熱器等加熱、盛裝 、過濾、反應製程需用之器具設備，足見本案製毒器物確屬 以紅磷法製造第二級毒品甲基安非他命所需必要器物無訛。
5.故衡酌被告於偵查中、本院準備程序及審判程序初始，就其 係出於製造第二級毒品甲基安非他命之目的而備妥本案製毒 器物一節，始終為相同之供述，且針對製造甲基安非他命所
採之紅磷法製程、取得原料來源與製造結果等細節詳予陳述 ，而扣案之本案製毒器物，客觀上亦屬第二級毒品甲基安非 他命紅磷法製造工廠所需之原料、試劑及設備一情，業據鑑 定證人證述明確，足認被告確基於製造第二級毒品甲基安非 他命之故意，而備齊紅磷法所需必要器物以製造甲基安非他 命，其自白核與事實相符，堪予採信。
㈢被告已著手實行製造第二級毒品甲基安非他命而未遂 1.被告已著手實行製造第二級毒品甲基安非他命 ⑴刑法上所稱之「著手」，係指行為人對於犯罪構成事實主觀 上有此認識，依其犯罪計畫或對於完成犯罪行為的主觀認知 ，客觀上開始實行與構成要件的實現具有密切關係之行為， 所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相 當密接之程度而言。
⑵鑑定證人針對以紅磷法製造甲基安非他命過程暨扣案如附表 二編號1至3所示粉末得否製成甲基安非他命，進一步證稱： 採用紅磷法製造甲基安非他命所需原料為麻黃、假麻黃，試 劑則是紅磷或次紅磷酸、碘或氟碘酸，或其他具替代作用之 化學品。伊迄未見過以3-氧-2-苯基丁酸甲酯製成麻黃素之 案例，學理上應無法以3-氧-2-苯基丁酸甲酯製成甲基安非 他命，但3-氧-2-苯基丁酸甲酯為第四級毒品，且為第四級 毒品苯基丙酮之先驅原料，而苯基丙酮則為第二級毒品甲基 安非他命之先驅原料等語（訴卷第279至280、291頁），顯 見除透過提煉麻黃藉以製造甲基安非他命之方式外，雖無 從逕以3-氧-2-苯基丁酸甲酯合成麻黃，進而製成甲基安非 他命，然以3-氧-2-苯基丁酸甲酯合成苯基丙酮後，再以苯 基丙酮合成甲基安非他命，亦屬可行之製造甲基安非他命方 式。
⑶本院審酌被告既自承其犯罪計畫係使用紅磷法製造第二級毒 品甲基安非他命，曾試作幾次未成功而丟棄失敗品在卷（警 一卷第16至17頁），而紅磷法經高檢署頒有「以紅磷碘化法 製造第二級毒品甲基安非他命」製造工廠之認定標準，確為 甲基安非他命常見製程之一。復參諸無論以麻黃提煉甲基 安非他命，或以3-氧-2-苯基丁酸甲酯合成苯基丙酮進而合 成甲基安非他命，均屬可行之製造方式，暨被告自承附表二 編號1至3所示粉末及編號23之泡麻黃均係用以提煉甲基安非 他命，並已試作數次如前，核與本案製毒器物確屬以紅磷法 製造第二級毒品甲基安非他命所需必要器物一情相符，且本 案製毒器物中之泡麻黃、鋁箔、濾紙、夾鏈袋、塑膠手套、 疑似碘粒、氫氧化鈉、丙酮、氨水、鹽酸、小蘇打粉、活性 碳、粗鹽、沸石粒、硼氰化納、二苯甲醛酒石酸、去角質粉
末、乙醚、醋酸、紅磷、乙醇、防毒面具等品項，均經使用 或開封，足徵被告已依其主觀上之犯罪計畫及對於本案製毒 器物用途之認知，客觀上開始實行與製造甲基安非他命密切 相關之製造行為，且於後續因果歷程中，得以實現製成甲基 安非他命之效果，確已基於製造第二級毒品之犯意著手實行 製造甲基安非他命犯行。
2.被告尚未製成第二級毒品甲基安非他命而未遂 ⑴有關第二級毒品甲基安非他命之製造，行為人於產製過程中 ，經異構化階段，若已產生含甲基安非他命成分之物，縱富 含雜質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不 論該物為液體或固體，均應認製造第二級毒品之行為已達既 遂；至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶 體，以提高純度、品相及方便施用；如謂須俟純化成結晶體 始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應 狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防 功能。扣押物經鑑驗結果，已檢出甲基安非他命成分，表示 已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已 達既遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用 或販賣）無涉。復參諸：①毒品條例第2條第1項所定：「本 條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻 醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，係該條例所稱 「毒品」之定義性規定，並非製造毒品既、未遂之判斷依據 。②甲基安非他命之製造方法不一，實務上常見有紅磷法（ 或稱紅磷碘化法）、氫氣法（或稱艾蒙德三階段法）。某種 製造方法應達如何階段始能謂製造程序完成，並無定則，法 院實務上無從亦不宜定其標準。③甲基安非他命應製造至何 階段、呈如何之狀態（固態抑液態），或至少應含若干比例 之毒品成分，始可供施用，並無可供判斷之一致準則；且成 癮與否，與施用之頻率、數量、持續時間及個人體質等諸多 因素有關，毒品成分低是否即無「市場需求」或不具成癮性 ，恐非必然。換言之，若謂成分微量即純度不及1%，尚非可 供施用，且不具成癮性，而認未遂；則須含若干比例始可供 施用或具成癮性？不僅不具明確性，法院實務上亦無從認定 。何況，以艾蒙德三階段法製成之鹵水，或以紅磷法製成之 黑色液狀物，雖尚未使結晶，若已含甲基安非他命成分，亦 無證據證明其絕無施用可能或毫無販賣價值。因此，若卷內 證據足以證明行為人製造之物品已含甲基安非他命成分，不 問其製造方法、呈現之狀態或比例若干，即應認屬製造既遂 。此不僅合於毒品條例之防制毒品危害，維護國民健康之立 法目的，亦因要件明確，而使人民得以遵循（最高法院110
年度台上字第395號判決意旨參照）。
⑵本件雖在A屋扣得附表二編號117至118所示含有甲基安非他命 成分之白色結晶2包、在B屋扣得附表二編號11所示含有甲基 安非他命成分之吸食器1個，然被告否認該等甲基安非他命 為其製造所得，並辯稱：編號117及118之甲基安非他命，係 為警搜索前二週向綽號「小明」之人購入，因伊曾使用編號 11之吸食器吸食甲基安非他命，該吸食器才會驗出甲基安非 他命成分等語（訴卷第155頁），此與被告於偵訊時即已辯 稱扣案甲基安非他命係向他人購得一節（偵三卷第9頁背面 ），並無明顯矛盾。復衡以A屋、B屋均非被告本案著手製毒 之第一現場，而編號117至118之物遭查獲時，係置放在A屋 辦公桌之抽屜內，與其餘本案製毒器物收納位置有別，公訴 意旨亦未以此作為被告有成功製造甲基安非他命之證據，而 被告曾因施用第二級毒品案件，分別經法院判處罪刑、檢察 官為緩起訴處分確定，及於本件查獲後採尿送檢，呈安非他 命及甲基安非他命陽性反應，經本院裁定令入勒戒處所觀察 、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由橋頭地檢署檢察官以11 1年度毒偵字第1984號、111年度毒偵緝字第305號為不起訴 處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、勘察採證同意 書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、尿液 採證代碼對照表可參（警一卷第109至111頁），且前開白色 結晶2包之驗餘淨重各為0.278公克、8.826公克，所含甲基 安非他命純度極高，分別為81.97%及88.82%，尚無法排除被 告另為施用所購買。再者，本件另在被告高雄市○○區○○○路0 00號B2棟12樓之2住處（下稱C屋）扣得附表二編號120至131 之物，固分別經檢出第二級毒品安非他命、甲基安非他命、 N,N-二甲基安非他命、氟甲基安非他命及第四級毒品麻黃 等成分（本院另依職權告發，詳後述），惟被告就此部分物 品供稱係於000年0月間某日，同時向綽號「小明」之人購入 編號120至122之物後，於110年9月16日員警執行搜索前二、 三週，將編號122之晶體溶解、加熱、過濾所用或所得之物 （警一卷第20頁，訴卷第155、268至271、309至310頁）， 且該等物品均置於被告住處，未與本案製毒器物一同存放， 尚無從積極證明為被告在內埔透天厝製造所得之甲基安非他 命。此外，A屋及B屋皆未扣得半成品溶液，其餘本案製毒器 物復俱未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，依罪疑唯輕原 則，尚不足認定被告於事實欄所載犯罪時、地已製成甲基安 非他命，自應認被告已著手實行製造第二級毒品甲基安非他 命而未遂。
㈣起訴書雖認被告於109年11、12月間，獨自以「鹵化」、「氫
化」與「結晶」之製程製造甲基安非他命，惟查：被告就本 案犯罪時間，先於偵查中供稱為「109年底，大約11、12月 」（偵一卷第87頁），嗣於本院審理中改稱係「110年4月底 、5月初開始」（訴卷第154、306至307頁），然就其於110 年5、6月間將本案製毒器物移置A屋及B屋之供述則屬一致， 本院遂認本件犯罪時間應為109年11、12月間某日起至110年 5、6月間某日前之期間。又依被告前開由「阿佑」操刀製程 、其受「阿佑」指導購入製造甲基安非他命所需原料等供詞 ，足見被告係與「阿佑」分工合作，「阿佑」亦以自己犯罪 之意思，參與本件犯罪之籌畫、指導備置原料、負責紅磷法 製程等製造毒品之重要核心行為，應認被告與「阿佑」間具 有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。再依被告始終供承 其係使用紅磷法製毒，核與前述本案製毒器物確屬紅磷法製 造甲基安非他命必需用品之本院認定結果，大致相符，復酌 以鑑定證人亦證述：依高檢署函頒之毒品製造工廠認定標準 ，氫氣壓力鋼瓶是艾蒙德氫氣法必備物品，伊未見本案扣押 物品目錄表中有艾蒙德氫氣法常見之鹵化試劑等語在卷（訴 卷第277至278、280至281、289至290頁），且有警政署上開 函文、96年3月13日警署刑偵字第0960001478號函暨所附「 臺灣高等法院檢察署毒品獎金審議小組有關認定毒品製造工 廠標準之決議」、高檢署97年9月18日檢文清字第097100124 0號函附卷可稽（訴卷第321至326頁），足認被告採用之製 毒方式應為紅磷法無訛，爰就上揭部分逕予更正審認犯罪事 實。
㈤被告暨其辯護人雖以前詞為辯，然查：
1.被告所為與刑法第26條所定之不能未遂未合 ⑴刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至 侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法 益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵 害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行 為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依 其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害 法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵 害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院105年度台上字 第1538號判決意旨參照）。
⑵被告依「阿佑」指導出資購入本案製毒器物，並由「阿佑」 操刀製程，而著手製造第二級毒品甲基安非他命未成，業經 本院認定如前。又被告對於附表二編號1至3所示粉末、編號 23之泡麻黃可供製成甲基安非他命有所認識，並已齊備相關
試劑、化學品，以及加熱、盛裝、過濾、反應所需器具設備 ，自一般人之知識、經驗及觀念判斷，以本案製毒器物之品 項、數量，加以「阿佑」之經驗及技術、充裕時間完成反應 ，縱產出率或產出重量因製造手法、原料及試劑比例而有不 同，然實可預期成功產製，已足使社會大眾不安，並動搖公 眾對法秩序有效性之信賴而生侵害法益之危險，縱囿於原料 、設備不足、技術欠缺等一時偶發因素，致未克其功，亦僅 屬障礙未遂，而非不能未遂。
2.被告所為無論以製造第四級毒品之餘地 ⑴法規競合（法條競合）因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重 評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑 ，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之 罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至 於如何適用其中之最適切之構成要件，依通說不外乎先判斷 各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關 係」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充 法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最適 切之規定予以適用。以行為人基於製造第二級毒品甲基安非 他命之犯意，著手以紅磷法製造甲基安非他命為例，倘行為 人於製造之過程中，已至提煉出甲基安非他命之先驅原料即 第四級毒品（假）麻黃之階段，但在依「鹵化」、「氫化 」、「純化」三階段完成甲基安非他命之製造前、或完成製 造後即被查獲時，行為人固係以一個毒品製造之行為同時該 當於毒品危害防制條例之「製造第四級毒品既遂」、「製造 第二級毒品既（未）遂」二罪之構成要件。然因上開各罪所 保護者，均為國民健康及社會安全之同一社會法益，且以紅 磷法製造甲基安非他命，既會伴隨實現製造（假）麻黃之 構成要件，則上開二個競合之處罰條文即處於全部法排除部 分法之關係，於構成要件之評價上，僅論以罪責較重之製造 第二級毒品甲基安非他命既（未）遂罪，即足以完全評價該 行為之不法內涵，至於罪責較輕之「製造第四級毒品（假） 麻黃罪」之構成要件，即當然被吸收而不再論罪（最高法 院101年度台上字第5587號判決意旨參照）。 ⑵甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二 級毒品，而麻黃、3-氧-2-苯基丁酸甲酯及苯基丙酮雖經定 為第四級毒品，惟3-氧-2-苯基丁酸甲酯為苯基丙酮之先驅 原料，而麻黃、苯基丙酮亦為製造第二級毒品甲基安非他 命之先驅原料，且被告之最終目的係為製造第二級毒品甲基 安非他命一節，前已坦承在卷，並基此從事提煉工作而實行 製毒行為，則被告顯係基於製造第二級毒品甲基安非他命之
故意而著手實行製造第二級毒品之行為，僅未完成製造甚明 ，故其製造第二級毒品之行為既會伴隨實現製造第四級毒品 之構成要件，自應依製造第二級毒品甲基安非他命未遂罪處 斷即足，不另論以製造第四級毒品（未遂）罪，辯護人所稱 被告至多僅成立製造第四級毒品罪，要無可採。 3.至附表二編號11、117至118所示之物以外，A屋及B屋雖未扣 得其他含有甲基安非他命成分之器物或半成品溶液，惟已扣 得含有甲基安非他命先驅原料即苯基丙酮、苯基丙酮先驅原 料即3-氧-2-苯基丁酸甲酯等成分之原料粉末及泡麻黃，暨 製毒所必需之試劑、化學品、器具設備，且依被告自承業於 內埔透天厝整理、傾倒試作失敗品，始將本案製毒器物移置 A屋及B屋在卷，則A屋及B屋未能扣得含有甲基安非他命成分 之器物或半成品溶液，要屬當然，自無從執為有利被告之認 定。
㈥綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造 第二級毒品未遂罪。被告製造第四級毒品（未遂）之行為係 製造第二級毒品之階段行為，暨持有第四級毒品純質淨重五 公克以上（附表二編號1至3部分）之低度行為復應為製造第 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若 僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸 引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台 上字第3805號判決意旨參照）。被告雖據檢察官認定涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪提起公訴，惟 經本院審理後認僅成立製造第二級毒品未遂罪，係認定行為 態樣有異，自不生變更起訴法條之問題。
㈢被告與「阿佑」間具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正 犯。再被告於109年11、12月間某日起至110年5、6月間某日 前之期間，在內埔透天厝著手製造甲基安非他命之行為，係 於一段期間內，在同一地點持續實施，且侵害同一法益，各 行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分 開，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上同係基於製 造第二級毒品之犯意所為，應包括於一行為評價為接續犯而 論以一罪為當。
㈣刑之減輕事由
1.被告雖已著手為製造第二級毒品之實行，惟尚未製成甲基安 非他命成品而生既遂之結果，應依刑法第25條第2項規定按 既遂犯之刑減輕之。
2.毒品危害防制條例第17條於109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行，原第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前 規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條 項立法目的係為鼓勵被告自白、悔悟，並期訴訟經濟、節約 司法資源，而採行寬厚減刑之刑事政策，實務見解認為係指 案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1次自白而言 。至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正理由， 係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為 審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終 結時，被告為自白之陳述而言。是依修正後之規定，已限縮 自白減輕其刑之適用範圍，倘被告於偵查及各該事實審言詞 辯論終結時，就所犯同條例第4條至第8條之罪，為自白之陳 述，自得依規定減輕其刑。反之，被告於各該事實審言詞辯 論終結時，雖曾一度自白，嗣則對犯罪事實有所保留，於法 官宣示最後言詞辯論終結時亦否認犯行，則難認已真誠悔悟 ，亦無生節約司法資源之效，自不能邀此寬典。又此所謂「 自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事 實而言（最高法院111年度台上字第5351、5352號、112年度 台上字第607號判決意旨參照）。被告雖曾於偵查中、本院 準備程序及審判程序之初，一度自白製造第二級毒品未遂犯 行，並為認罪之答辯，惟其嗣於審判長訊問被訴事實之細節 時，委由辯護人為其辯稱：「經與被告當庭討論後，被告意 思是認為他承認有製造第四級毒品犯行，但製造第二級毒品 部分，其因為還沒有順利取得麻黃素，所以沒有辦法進行， 所以還沒有著手」等語（訴卷第314至315頁），可見被告於 本院言詞辯論終結時，顯然否認主觀上有製造第二級毒品之 故意，亦否認已著手於製造第二級毒品之行為，並未就製造 第二級毒品未遂之主客觀構成要件自白，而非僅止於法律評 價之意見陳述，難認合於毒品危害防制條例第17條第2項所 定要件，自無從據以減輕其刑。
㈤爰審酌被告不思以正途賺取金錢，明知毒品為國家嚴加查緝 之違禁物，戕害施用者身心健康，猶無視法律禁令而為本件 製造毒品犯行，犯後雖一度自白，嗣於本院審判程序言詞辯 論時則矢口否認犯行，實值非難。復觀被告曾犯製造第二級 毒品罪經法院判處有期徒刑10年確定，於106年7月4日假釋 出監，竟仍再犯本件製造第二級毒品未遂犯行，足見法敵對 意識顯著且嚴重破壞社會治安，難認有何悔改之意，不宜大
幅減輕其刑罰。並考量本件查扣之第四級毒品數量及純質淨 重非微，幸為警及時查獲而阻斷毒品流通市面，尚未造成社 會實質危害，暨被告實際負責製毒工作之參與分工程度、另 曾因施用毒品案件經法院判處罪刑確定等前科素行；兼衡被 告自陳高職肄業，現從事泥作工作，月收入約新臺幣45,000 至50,000元，經濟狀況小康，因罹患胃癌化療中，心臟裝有 支架（訴卷第312頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收部分
㈠扣案附表二編號1至3所示之物分別經採樣送驗，均檢出含有 第四級毒品3-氧-2-苯基丁酸甲酯、苯基丙酮成分，復均為 被告製造第二級毒品未遂犯行所用，業經認定如前，可認皆 屬本件製造毒品犯行相關之違禁物，至該等毒品包裝袋其上 殘留微量毒品難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視， 俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而鑑定採樣部分既 已耗損用罄而滅失，自毋庸諭知沒收。
㈡扣案附表二編號4至9、12至92、94至112、114至116所示之物 ，均據本院認定為被告持以實施本件製造毒品犯行所用如前 ，俱應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢附表二編號93之棉棒僅供鑑定所用；編號113、133所示之物 業經被告否認係供本案犯罪所用，亦未具直接促成、推進本