臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第435號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 鄭景泰
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第8419號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○與通訊軟體微信暱稱「郝劭文」之人（下稱暱稱「郝劭 文」之人）均明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係屬毒品危 害防制條例列管之第三級毒品，不得意圖營利而非法販售他 人，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先 由暱稱「郝劭文」之人於民國111年5月22日16時19分，在微 信群組中刊登含有「營 漂亮小姊上線中」、「營 小姐上班 了 2節3800。5節9000」等販賣毒品暗語之廣告，伺機販賣 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包及第三級毒 品愷他命與不特定之人。嗣為蒐證目的而無購買真意之雲林 縣警察局少年警察隊員警於同日執行網路巡邏勤務時，發現 上開訊息，乃於同日19時許佯裝購毒者，以微信暱稱「H.N 」與通訊軟體微信暱稱「郝劭文」之人聯繫購毒事宜，談妥 以新臺幣（下同）3800元之價格交易愷他命2公克、3000元 交易10包毒品咖啡包，並約定於高雄市○○區○○街000號之薇 風精品汽車旅館交易。暱稱「郝劭文」之人即以FACETIME通 知丙○○前往長庚醫院（址設高雄市○○區○○路000號）後方停 車場，將毒品咖啡包10包及愷他命1包交予丙○○，指示其於1 11年5月23日晚上8時許至上開汽車旅館121號房進行交易， 並收取6800元之販毒對價，如交易成功，丙○○可獲得3500元 之報酬。丙○○應允之，即於111年5月23日晚上8時許，騎乘 車牌號碼000-000號普通重型機車抵達上開汽車旅館，出面 與喬裝購毒者之員警進行毒品交易，欲向喬裝購毒者之員警 收取7000元之際，員警當場表明身分而查緝，並依法扣得如 附表編號1至3所示之物，因而查悉上情。
二、案經少年警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官（下稱橋頭 地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2 種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年 度台上字第5667號、99年度台上字第5645號、98年度台上字 第7699號、97年度台上字第6311號、97年度台上字第1786號 、97年度台上字第418號、95年度台上字第4538號、94年度 台上字第6174號判決要旨參照）。查被告丙○○為販賣毒品以 營利，先由暱稱「郝劭文」之人，在前揭微信公開群組中刊 登販賣毒品咖啡包及愷他命之訊息，員警因執行網路巡邏勤 務得悉上情，為蒐證目的以求人贓俱獲，始佯裝購毒者向被 告購買前揭扣案之毒品咖啡包及愷他命等情，業據被告供承 在卷（警卷第5-12頁；偵卷第33-36頁；本院卷第211-218、 290頁），並有員警與暱稱「郝劭文」之人透過微信通話之 譯文、員警與被告現場交易之錄音譯文、暱稱「郝劭文」之 人與員警之微信對話紀錄翻拍照片、被告所持行動電話內之 微信帳戶資料翻拍照片附卷可稽（警卷第35-51、63頁）， 可知暱稱「郝劭文」之人原即有販毒之意思，並非員警之唆 使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供暱稱「郝劭文」之
人機會，使其暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會 型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據 資料，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。後述所引用認定被 告前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述 者，檢察官、辯護人及被告於本院審判程序中均已同意作為 證據（本院卷第290-291頁），本院審酌上開證據作成時之 情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核 與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當， 依前揭規定，均具有證據能力。又下列認定本案之非供述證 據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程 序中均坦承不諱（警卷第5-12頁；偵卷第33-36頁；本院卷 第211-218、290頁），並有員警職務報告、員警與暱稱「郝 劭文」之人透過微信通話之譯文、員警與被告現場交易之錄 音譯文、暱稱「郝劭文」之人與員警之微信對話紀錄翻拍照 片、被告所持行動電話內之微信帳戶資料翻拍照片、雲林縣 警察局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲被告 現場照片4張、扣案物品照片3張附卷可稽（警卷第15-23、3 5-53、57、61-63頁），復有如附表編號一、二所示被告販 賣之毒品咖啡包10包及愷他命1包、附表編號三所示被告用 以與暱稱「郝劭文」之人聯繫販毒事宜之行動電話1支扣案 可佐；而前揭扣案之毒品咖啡包10包，經自其中抽取1包鑑 定後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，扣案之 白色結晶1包經鑑定後，則檢出含有愷他命成分等節，有衛 生福利部草屯療養院草療鑑字第1110500333、0000000000號 鑑驗書各1份在卷可證（見本院卷第131-135頁），足認被告 前開任意性自白與事實相符，堪可採為認定犯罪事實之依據 。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要
旨參照）。又販賣第三級毒品，本無一定價格，各次買賣之 價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及 殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社 會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為 ，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再 三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣 第三級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒品買賣之理。是其販 入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或 量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況被告亦自承其為 暱稱「郝劭文」之人交付購毒者毒品咖啡包及愷他命，單次 可賺1000至3500元不等之報酬等語（本院卷第213頁），堪 認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。三、從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、刑法上關於販賣罪，祇要被告原具販賣故意，且已著手販賣 行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之 真意而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買 賣，仍應論以販賣罪之未遂犯。查本案暱稱「郝劭文」之人 先上網傳送暗示販售毒品之訊息，顯有販毒意圖，非因員警 引誘始生販毒意念或行為，已如前述，而員警並無購毒真意 ，乃為查緝犯行始聯繫暱稱「郝劭文」之人，經議定買賣條 件後，再由暱稱「郝劭文」之人通知被告，責由被告交付本 案販賣毒品並收取價金，稽諸前揭說明，應認本案已著手實 施販賣毒品而未遂。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販 賣第三級毒品未遂罪。另本案尚無證據可認被告持有之第三 級毒品純質淨重已達5公克以上，而持有純質淨重未達5公克 第三級毒品之行為既未構成毒品危害防制條例所定之持有毒 品罪，本案即無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行 為所吸收之問題，併此敘明。
三、被告與暱稱「郝劭文」之人就上開犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
四、刑之減輕部分：
(一)偵審中自白減輕其刑部分：
按犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 就本案所犯之罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述， 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。(二)未遂部分：
被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警係為蒐證 目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，被告核屬未遂 犯，已如前述，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第 25條第2項之規定，減輕其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告雖有供稱本案販賣 之毒品來源即暱稱「郝劭文」之人之真實身分，然迄至本院 審理終結前，偵查機關並未查獲上開人員及其相關犯罪事證 ，此有雲林縣警察局112年9月20日雲警少字第1120040706號 函、112年10月11日雲警少字第112043115號函、臺灣橋頭地 方檢察署112年10月17日橋檢春出111偵8419字第1129048291 0號函在卷可參（本院卷第243-247頁），是本案尚未因被告 之供述查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用。
(四)綜上，被告本案所犯，同有毒品危害防制條例第17條第2項 及刑法第25條第2項之二減輕事由，爰依刑法第70條之規定 遞減之。
五、爰審酌被告時值青壯，非無謀生能力，卻不思循正當途徑賺 取所需，明知第三級毒品為國家嚴格查禁之違禁物，且使用 容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成 癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易 造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣毒品可能造成之影響， 著手為本案販賣毒品之犯行，實應給予相當非難，惟被告係 協助暱稱「郝劭文」之人交付毒品及收取販毒價金，並非主 導販賣毒品者，且依其販賣毒品之對象、數量、本案未實際 收取犯罪所得等情，其危害社會之範圍，與一般販毒集團或 毒梟販售大量或巨量毒品、為害社會甚烈之情形尚屬有間。 另考量其犯後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之智識程 度、工作、家庭經濟狀況、身體健康情形（均涉個人隱私， 詳本院卷第296頁），暨其素行（見臺灣高等法院被告前案 紀錄表，本院卷第275-286頁）等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
六、另辯護人雖主張被告並非毒品交易之主謀策劃者，迫於經濟 壓力初次擔任送毒工作即被查獲，請求給予被告緩刑宣告等
語（本院卷第221頁），惟按刑法第74條第1項規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一， 認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其 期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告者。」，是緩刑之宣告，以前未曾因故意犯 罪受有期徒刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告執行完畢或赦免後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告為限。本件被告前因施用毒品案件，經高雄地方法 院於112年8月7日以112年度簡字第2163號判處有期徒刑3月 ，並於112年11月1日確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可稽(本院卷第285頁)，是於本院宣判前，被告已 因其他故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，與前開緩刑宣 告之要件不符，不得宣告緩刑，併此指明。
七、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、 第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級 、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第 三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第27 33號裁判意旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。又違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。查扣案如附表編號二所示之咖啡包共10包，經 自其中抽取1包鑑定後，檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分， 扣案如附表編號一所示之白色結晶1包，經鑑定後檢出含有 愷他命成分等情，業如前述，而針對其餘未經抽驗之9包咖 啡包部分，在外觀形態上與上開抽驗之咖啡包相似，此則有 扣案物照片在卷可證（警卷第57頁），堪信內容物亦分別與 上揭抽驗之咖啡包相同而屬第三級毒品無訛，且扣案之咖啡 包及愷他命均係被告本案欲販賣與員警之毒品，核均屬違禁 物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於本案包裝 咖啡包及愷他命之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離， 且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。而鑑定時 採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自
毋庸為沒收之諭知。
(二)次查，扣案如附表編號三所示之蘋果牌IPhone行動電話1支 ，係被告所有、供其上網利用FACETIME與暱稱「郝劭文」之 人聯絡交易本案毒品交易所用之物，業據被告供承在卷（本 院卷第214頁），乃被告所有供其犯本案販賣第三級毒品未 遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收之。
(三)末查，本案員警前往與被告交易時，雖已將購毒價金交與被 告，然員警係為蒐證目的，使被告交付毒品以求人贓俱獲， 始佯以交付毒品價金，而該筆現金亦經被告返還員警（警卷 第7頁），被告實際上並無獲取該等現金之可能，是本案尚 無沒收或追徵犯罪所得之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○○○○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第一庭 審判長 法 官 陳君杰
法 官 許博鈞
法 官 林婉昀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 書記官 曾小玲 附表：
編號 扣案物品 備 註 1 愷他命1包 含包裝袋1只，送驗晶體經檢驗含第三級毒品愷他命成分，淨重1.7141公克（驗餘淨重1.4153公克） 2 內含第三級毒品成分咖啡包10包（總毛重35.43公克） 含包裝袋10只，送驗橙色包裝袋内含橙色粉末1包，經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，淨重2.3984公克(驗餘淨重1.5182公克） 3 IPHONE手機1支 含0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。