臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴緝字第102號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張嘉鴻
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第34853號、第34990號），本院判決如下：
主 文
張嘉鴻共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重肆點壹肆零肆公克）沒收銷燬；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張嘉鴻明知大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品， 未經許可不得非法販賣及持有，竟與王宇丞（原名王祥恩， 其涉犯共同販賣第二級毒品未遂之犯行，業經本院以111年 度訴字第327號判決判處有期徒刑1年10月），及綽號「胡迪 」之人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由「胡迪 」提供大麻予張嘉鴻販賣，另由王宇丞在各社群軟體之群組 內張貼隱含販賣毒品之訊息，待覓得買家後，王宇丞即通知 張嘉鴻與買家議定毒品交易事宜及進行交易，每販售1公克 大麻，張嘉鴻、王宇丞即可各獲得新臺幣（下同）300元之 報酬。謀議既定，王宇丞乃於民國000年0月00日下午3時5分 ，在不詳地點連結網際網路，並以Telegram社群軟體暱稱「 大麻」在該社群軟體之「北中南抓拼組社群」群組內，向不 特定人發送：「大麻：一克2000（進口花）、K（香菸圖案 ）：一克1800（很香）、糖果：一克2800（台製）」之隱含 販賣毒品訊息。嗣經桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所 警員執行網路巡邏勤務時察覺有異，乃喬裝購毒者聯繫暱稱 「大麻」之王宇丞（其嗣後變更暱稱為「正版祥祥」、「愛 新覺羅．玄燁」），確認前開訊息係欲販賣毒品，再依王宇 丞之指示與Telegram社群軟體暱稱「婷婷」之張嘉鴻進一步 聯繫，並約定以9,500元之價格，購買大麻5公克，且於000 年0月00日下午4時許至桃園市○○區○○路000號奇異果旅店附 近交易，張嘉鴻旋向「胡迪」取得大麻1包，抵達上址後，
喬裝警員向張嘉鴻收受大麻1包，隨即表明身分逮捕張嘉鴻 而未完成交易，並扣得大麻1包（驗前毛重5.3549公克、驗 前淨重4.1992公克、驗餘淨重4.1404公克，含塑膠袋1個） ，復依張嘉鴻告知警員其與王宇丞、「胡迪」間之分工，及 提供其持用之行動電話內前開對話內容，因而查獲王宇丞。二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用以下審 判外作成之相關供述證據，被告張嘉鴻之辯護人業於本院準 備程序訊問中陳明：證據能力均不爭執，均同意作為本案證 據使用等語明確（見本院訴字卷第91至92頁）；此外，公訴 人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭 執（見本院訴緝卷第157至164頁），亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法 取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有 證據能力。
二、本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據， 本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告就其基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡而與王 宇丞、「胡迪」共同為上述犯行，業據其於警詢、偵訊、本 院準備程序、警員緝獲被告之本院調查程序及本院審理中均 坦承不諱（見偵34853號卷第25頁反面至第29頁、第107頁至 反面，本院訴字卷第91頁，本院訴緝卷第44、165頁），並 與桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所警員出具之職務報 告所述情節（見偵34853號卷第61頁）大致相符，復有被告 於112年9月21日中午12時45分至晚間7時55分與持用0000-00 0-000門號者間之通訊軟體對話內容擷圖（見偵34853號卷第 81至83頁反面）、Telegram社群軟體暱稱「大麻」之人於00
0年0月00日下午3時5分在該社群軟體之「北中南抓拼組社群 」群組內發送：「大麻：一克2000（進口花）、K（香菸圖 案）：一克1800（很香）、糖果：一克2800（台製）」訊息 擷圖（見偵34853號卷第73頁）、警員於000年0月00日下午5 時5分至晚間8時56分與Telegram社群軟體暱稱「大麻」、「 正版祥祥」、「愛新覺羅．玄燁」者間之對話內容擷圖（見 偵34853號卷第73頁反面至第77頁）、警員於112年9月21日 晚間8時59分至9時57分及同年月00日下午1時至3時51分與Te legram社群軟體暱稱「婷婷」之被告間之對話內容擷圖及語 音訊息譯文（見偵34853號卷第77至81頁、第89頁反面至91 頁）、警員於000年0月00日下午4時許在桃園市○○區○○路000 號前查獲被告及現場扣得乾草1包之照片（見偵34853號卷第 69頁及反面）、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣押物品清單（見偵34853號卷第33至35 頁反面、第39、125頁）、被告所提供Telegram社群軟體暱 稱「大麻」、「王祥恩」、「愛新覺羅．玄燁」者之個人頁 面、個人照片及渠使用0000-000-000門號之手機畫面擷圖（ 見偵34853號卷第71頁反面至第73頁）等證在卷可參，並有 扣案之乾草1包可佐。此外，前開扣案之乾草1包經送臺北榮 民總醫院鑑驗後，確檢出第二級毒品大麻成分（驗前毛重5. 3549公克【含1個塑膠袋重】、驗前淨重4.1992公克、驗餘 淨重4.1404公克），此有臺北榮民總醫院110年11月4日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵34853號卷第123 頁）附卷可憑。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採 信，本案事證明確，被告共同販賣第二級毒品未遂之犯行堪 予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988 號判決意旨參照）。查被告原即具有販賣第二級毒品之故意
，而由王宇丞使用Telegram社群軟體暱稱「大麻」在該社群 軟體之「北中南抓拼組社群」群組內發送隱含販賣毒品之訊 息，待覓得買家後告知被告，再由被告與喬裝買家之警員議 定毒品交易事宜，復由「胡迪」提供大麻1包予被告，嗣由 被告攜帶大麻1包至上開地點進行毒品交易，警員佯裝買家 與被告為對合行為，使其等暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之 警員實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，而 為販賣第二級毒品之未遂行為。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有 第二級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸 收，不另論罪。被告與王宇丞、「胡迪」間，就上開販賣第 二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。
㈢、刑之減輕部分
１、被告雖已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因本案購毒者 係警員所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕 、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
２、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告於偵查中指稱 ：綽號「小祥」、真實姓名為王祥恩（已改名為王宇丞）向 我表示他可以幫我招攬客人，他會發送販賣毒品的訊息在各 個社群軟體的群組內，如果有客人要買，他就會將客人的聯 絡方式給我，由我去跟客人約定時間、地點進行交易，交易 完成後，每公克大麻要分給他300元的酬勞（見偵34853號卷 第27頁及反面、第107頁反面），我的毒品來源是綽號「胡 迪」、姓名「林至和」的人給我的等語（見偵34853號卷第2 9、107頁），於警員緝獲被告之本院調查程序中復供稱：我 的毒品上手為王祥恩跟「林志瀚」，是他們叫我去送毒品等 語（見本院訴緝卷第44至45頁），雖「胡迪」、「林至和」 或「林志瀚」涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，因警方並無相 關資料足以佐證渠真實姓名、年籍而無法查緝到案，然本案 確依被告上開供述及其持用之行動電話內聯絡資訊及對話內 容，因而查獲共犯王宇丞涉犯本案販賣第二級毒品之犯行， 並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第39905號向 本院提起公訴，復經本院以111年度訴字第327號判決認王宇 丞（原名王祥恩）共同犯販賣第二級毒品未遂罪，判處有期 徒刑1年10月，有桃園市政府警察局龍潭分局警員出具之職
務報告（見本院訴字卷第109頁）、前開起訴書及判決（見 本院訴字卷第171至173頁，本院訴緝卷第139至150頁）在卷 可參，故被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，自應依前揭規 定減輕其刑。
３、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白其所犯前開販賣 第二級毒品未遂之犯行（見偵34853號卷第25頁反面至第29 頁、第107頁至反面，本院訴字卷第91頁，本院訴緝卷第44 、165頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑。
４、再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。查被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，經適用刑法 第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 規定予以遞減其刑後，最低法定刑已減為有期徒刑1年3月， 復考量被告原欲販賣之第二級毒品大麻1包（驗前毛重5.354 9公克、驗前淨重4.1992公克、驗餘淨重4.1404公克），數 量非微，對社會治安仍造成相當危害，依其犯罪情節，尚難 謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自 無刑法第59條規定之適用餘地。
５、被告其刑有上揭3種減刑事由，應依法遞減輕其刑。㈣、科刑部分
爰審酌被告行為時年齡為21歲，正值青壯，不思以正當途徑 獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，共同販賣第二級毒品藉以牟利，助長施 用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕 害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，且其原欲販賣 之毒品數量非微（驗前毛重5.3549公克、驗前淨重4.1992公 克、驗餘淨重4.1404公克），所為實屬不該。惟念其未及販 出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，與大盤毒梟鉅量高價 之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後始 終坦承犯行，兼衡其為高職肄業之教育程度（見本院訴字卷
第25頁），自陳職業為經營網拍、勉持之家庭經濟狀況（見 偵34853號卷第25頁），暨其為本案犯行之動機、目的、手 段、所生危害、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收部分
㈠、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案 之乾草1包經送臺北榮民總醫院鑑驗後，確檢出第二級毒品 大麻之成分，此有臺北榮民總醫院110年11月4日北榮毒鑑字 第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵34853號卷第123頁）附 卷可憑，是扣案之大麻1包（驗前毛重5.3549公克、驗前淨 重4.1992公克、驗餘淨重4.1404公克）係屬本案所查獲之第 二級毒品，既屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收銷 燬外，驗餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。又盛裝前 開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘 留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部， 依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併宣告沒收 銷燬。
㈡、又按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者， 依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條第2項、第4 項亦分別定有明文。查被告於警詢中供稱：我身上攜帶的手 機門號為0000-000-000號，我都是用Telegram社群軟體聯絡 購買或販賣毒品的人等語（見偵34853號卷第29頁反面）， 並有被告與持用0000-000-000門號者間之通訊軟體對話內容 擷圖（見偵34853號卷第81至83頁反面）、警員與Telegram 社群軟體暱稱「婷婷」之被告間之對話內容擷圖及語音訊息 譯文（見偵34853號卷第77至81頁、第89頁反面至91頁）等 證可佐，而被告雖於偵訊時供稱：扣案手機同意警方為數位 鑑識等語（見偵34853號卷第107頁反面），然經本院就「被 告持用之不詳廠牌行動電話1支（含0000-000-000號SIM卡1 張）有無扣案？」詢問當時承辦警員，該名警員表示：請以 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表為準，若未有記載，則表示 沒有扣案等語，此有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表（見 本院訴緝卷第211頁）可參，而桃園市政府警察局龍潭分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單均無記載前
開行動電話業已扣案（見偵34853號卷第33至35頁反面、第3 9、125頁），可見被告持用之不詳廠牌行動電話1支（含000 0-000-000號SIM卡1張），為供其犯販賣第二級毒品未遂罪 所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、至於扣案之尿液1瓶（見偵34990號第131頁），與其所為販賣 第二級毒品未遂之犯行無關，本院自不得宣告沒收，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳彥价提起公訴，經檢察官黃鈺斐、凌于琇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 10 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 張明宏
法 官 何啓榮
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 李玉華中 華 民 國 112 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。