臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第786號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱繼玄
選任辯護人 蕭萬龍律師
陳德恩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第26249號、112年度偵字第28359號），本院判決如下
：
主 文
邱繼玄意圖販賣而持有第四級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案之第四級毒品3-氧-2-苯基丁酸甲酯拾叁包（含包裝袋拾叁只，驗前毛重共計玖萬捌仟零叁拾陸公克，驗前淨重共計玖萬陸仟玖佰貳拾貳公克）及附表所示之物均沒收。
事 實
一、邱繼玄明知「3-氧-2-苯基丁酸甲酯」係毒品危害防制條例 第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，亦為製造第二級毒 品甲基安非他命之先驅原料，依法不得持有、販賣，竟基於 意圖販賣而持有第四級毒品之犯意，於民國111年8月3日前 之不詳時間，同意真實姓名年籍不詳之成年男子「小黑」以 第四級毒品即製造第二級毒品甲基安非他命先驅原料「3-氧 -2-苯基丁酸甲酯」13包（下稱本案毒品，含包裝13只，驗 前毛重共計98,036公克，驗前淨重共計96,922公克，純度90 .56％，純質淨重約為87,772.6公克），作為抵償賭債新臺幣 （下同）100萬元之代價，嗣邱繼玄於同年8、9月間某日時 向「小黑」取得本案毒品後，即向不知情之張慧茹承租「桃 園市○○區○○路0段000號2樓2-1室」套房（下稱員林路倉庫） 藏放該批毒品，而非法持有本案毒品，並嗣機出售牟利。嗣 112年3月3日，法務部調查局北部地區機動工作站（下稱北 機站）調查官，於112年3月3日持本院核發之搜索票，在員 林路倉庫查扣本案毒品及如附表所示之物，始悉上情。二、案經法務部調查局北部地區機動工作站、新北市政府警察局 三重分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
本件被告邱繼玄及其辯護人就本判決援引之證據資料俱同意 具有證據能力（見訴字卷第104頁），依臺灣高等法院於107 年3 月21日檢送所屬各級地方法院之「刑事判決精簡原則
」，茲不再就證據能力部分加以說明。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（ 見偵字50198卷二第313至337頁、393至397頁，訴字卷第102 至103頁、135至136頁），並經證人張慧茹證述出租員林路 倉庫予被告使用屬實（見偵26249卷第145至148頁、295至29 9頁），且有北機站搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表及照 片、被告承租員林路倉庫經過之通訊軟體對話內容截圖、房 租交易明細、房屋租賃契約書等證據資料在可稽（見偵2624 9卷第133至143頁、157至159頁、161至166頁，偵50198卷二 第369至373頁、387至388頁），再扣案之白色粉末13包，經 鑑驗結果均檢出第四級毒品「3-氧-2-苯基丁酸甲酯」成分 乙節，有法務部調查局112年04月17日調科壹字00000000000 0號鑑定書在卷為憑（見偵26249卷第209頁），是被告上開 任意性自白，核與客觀事實相符，應可採信。
二、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行 為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行 為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販 賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109 年度台上字第4861號判決意旨參照）。經查： （一）被告於偵查及審理中均坦認意圖販賣而持有第四級毒 品之犯行，復參以本案毒品共13包，驗前淨重合計達 96,922公克，純度亦達90.56％，純質淨重約為87,772 .6公克，持有毒品數量甚鉅，而被告亦自承：我只是 想把本案毒品賣出，換回「小黑」積欠我的賭債，扣 案之鏟子、夾鏈袋、磅秤等物係為分裝本案毒品便於 銷售，但我連買家都還沒開始找等語（見他字2258卷
第75頁），再本案毒品為第四級毒品亦常用於製造第 二級毒品甲基安非他命之先驅原料（即俗稱麻黃素） ，第二級毒品甲基安非他命之製造方式須以化學方式 製造，除有原料外，亦需有進行化學合成之製毒工具 ，此為本院職務上已知之事項，而員林路倉庫內僅有 扣案之本案毒品及簡易之分裝工具，尚未扣得製造、 合成第二級毒品之工具明確，有前揭北機站搜索扣押 筆錄及照片可參，足見該員林路倉庫僅係被告用於藏 放準備用於販售之本案毒品而無其他用途，從而被告 既無製造合成第二級毒品之能力，又因「小黑」抵償 賭債而交付本案毒品，則被告為販賣營利之意圖而持 有本案毒品乙節，應可認定。
（二）再被告主觀上雖有販賣本案毒品以營利之意圖，客觀 上亦有持有第四級毒品之行為，惟依卷內證據資料， 並無可認被告係因買主之要約而購入本案毒品，或業 已對外銷售第四級毒品之著手販賣第四級毒品行為， 自難認被告已著手實行販賣毒品，依前開說明，應僅 成立意圖販賣而持有第四級毒品罪。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣 而持有第四級毒品罪。被告持有第四級毒品純質淨重5公克 以上之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收， 不另論罪。
二、被告雖有販賣本案毒品以營利之意圖，惟尚未著手實行販賣 行為，而被告持有本案毒品目的係為供日後販售營利，應認 被告係意圖販賣而持有第四級毒品，經本院認定如前，難認 被告行為應論以販賣第四級毒品未遂，是起訴意旨認被告構 成販賣第四級毒品未遂，容有誤會，惟因基本社會事實同一 ，且本院於準備程序及審理時已就被告究為販賣第四級毒品 未遂或意圖販賣持有第四級毒品列為爭執事項，並使被告及 辯護人於本院審理時為實質辯論，無礙其防禦權之行使（見 訴字卷第104頁、135頁)，爰依刑事訴訟法第300條之規定， 變更起訴法條。
三、查被告於警詢、偵查及本院審理中，就其意圖販賣而持有本 案毒品犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑。
四、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始
有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，此有最高法院98 年度台上字第6342號判決意旨可參。所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷，亦有最高法院95年度台上字第6157號判決意旨 可參。查被告本件意圖販賣而持有第四級毒品犯行，持有之 毒品數量甚鉅，驗前淨重共計高達96,922公克（即將近97公 斤），對於社會治安及國民健康之危害非微，且被告係為取 回賭債欠款而持有本案毒品，依其犯罪情狀，並無特殊之原 因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，難認其犯罪有 何可憫恕之情，且亦已均依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑，以減刑後之法定最低刑度以觀，並無情輕法重之 感，參酌首揭所述，即均無適用刑法第59條規定之餘地，併 予敘明。
五、爰以行為人責任為基礎，考量被告為牟個人私利，無視於政 府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，欲持有本 案毒品伺機販售，且被告持有之本案毒品數量甚鉅，一旦流 入市面，對於社會危害極大，被告犯罪情節不可謂不重，惟 念及被告於偵查及審理時就本案尚能坦認犯行，犯後態度尚 可，兼衡其於警詢中自陳高中肄業之智識程度、無業、家庭 經濟狀況勉持及其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、沒收部分
（一）毒品部分
按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三 、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 ；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成 罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（ 最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第273 3號判決意旨參照）。經查，扣案之本案毒品13包（含
包裝13只，驗前毛重共計98,036公克，驗前淨重共計9 6,922公克，純度90.56％，純質淨重約為87,772.6公克 ），為被告意圖販賣而持有所用，既係毒品危害防制 條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，屬違 禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至鑑驗 用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭 知。又盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗 方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離 ，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規 定，併宣告沒收之。
（二）犯罪工具部分
次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。經查，扣案之如附表所示物品屬被告所有 ，且其自承持該些物品係為收納本案毒品及日後銷售 本案毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。
（三）至卷內其餘扣案物，無證據顯示與本案相關，爰不宣 告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張家維偵查起訴，檢察官劉倍到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 11 月 14 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 徐雍甯
法 官 曾淑君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚承瑋
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5條。意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品 1 手套3個 2 手套1包 3 磅秤1個 4 監視器1個 5 裝毒品塑膠袋2個 6 鏟子1個