臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第638號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂忠諺
選任辯護人 吳怡德律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵緝字第1098號），本院判決如下：
主 文
呂忠諺販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂忠諺明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年10月5日下午10時 57分許，使用暱稱「呂小啃」之帳號透過通訊軟體line與張 志立聯繫，兩人相約在桃園市○○區○○路000號後棟見面，並 由呂忠諺以新臺幣（下同）3仟元之價格，販售甲基安非他 命1公克予張志立。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外 之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告呂忠 諺及其辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷 65頁），且公訴人、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均 未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判
決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形 ，亦均認具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實業據被告呂忠諺於警詢、偵訊、本院準備及審理程 序均坦承不諱（偵卷7-10頁；偵緝卷127-129頁；本院卷63- 64、107-108頁），核與證人張志立於警詢與偵訊之供述若 合相符（偵卷23-27、93-95頁），並有桃園市政府警察局龜 山分局大林派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認表、車輛詳 細資料報表、桃園市政府警察局龜山分局大林派出所照片黏 貼紀錄表（包含證人張志立與被告呂忠諺通訊軟體LINE對話 紀錄翻拍照片、現場及交易之監視器擷取翻拍照片、桃園市 政府警察局中壢分局刑案現場照片、桃園市政府警察局龜山 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、張志立之 桃園市政府警察局龜山分局大林派出所之勘察採證同意書、 張志立之桃園市政府警察局龜山分局真實姓名與尿液、毒品 編號對照表、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、應受 尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺北榮民總醫院110 年11月18日毒品成份鑑定書等件在卷可證（偵卷29-31、33- 57頁；偵緝卷53-59、133-137、141-142、145-147頁），足 認被告任意性之自白，核與上開事實相符，洵堪採信。二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販 賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。本件依被告 於偵訊供述其係於交友軟體認識張志立，並於110年10月5日 於LINE主動詢問張志立「我這邊有欸，看你要不要」，且本 件犯行成功收取3仟元等語（偵緝卷128頁），足見雙方僅是
交友軟體所認識的朋友，並無任何深厚情誼關係，苟非有利 可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，足認被 告主觀上確係基於營利意圖，而為本案販賣毒品之犯行無疑 。
三、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪科刑
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣而持有第二級之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、關於本案刑之加重及減輕事由之說明：
（一）加重事由：
檢察官雖於起訴書記載被告構成累犯前科等情，然參照最 高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨， 本案檢察官於證據並所犯法條欄援引刑案資料查註紀錄表 為憑，作為累犯之證據等語，雖已就被告構成累犯之事實 主張及舉證，然並未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，依 據前揭最高法院裁定意旨，容屬未盡實質舉證責任，本院 自無從為補充性調查，則本院即不能遽行予以認定被告是 否構成累犯，及累犯是否加重其刑，故應認為本案無刑法 第47條第1項規定之適用。但本院仍得就被告之前科素行 ，依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑 審酌事項而為上揭評價，併予敘明。
（二）刑之減輕：
1、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵訊及本院審理中，就其販賣第二級毒品犯行皆自白，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 2、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就
販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為 販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論， 即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故 倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查被告本案犯行為販賣1公克之甲基安 非他命，屬於小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走 私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低， 被告亦非大盤毒梟之人，其應僅係賺取些微利潤以牟利， 對社會造成之危害尚無從與組織型毒販相提並論，若以毒 品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕後之最低度刑而科處5年以 上有期徒刑，不免過苛，而有情輕法重，在客觀上應足以 引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之 規定酌減其刑，並依法遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本應思憑己力經營謀生 ，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營 利而販賣毒品供他人施用，其所為販賣毒品行為將助長施用 毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至 造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人 身體健康，且有危害社會安全之虞；並考量被告坦承不諱之 犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、品行、所生危害、本 案毒品交易之數量及價格等，暨依警詢筆錄所載被告為大學 肄業及其於本案審理自述家庭生活狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項分別定 有明文。查被告於本件販賣毒品犯行獲得3仟元，為其犯罪 所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項本文、第3 項之規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 施敦仁
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。