臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1461號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 朱辰朝
選任辯護人 江昇峰律師
蔡政峯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第18210號）本院判決如下：
主 文
朱辰朝販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號1、2所示驗餘之物、編號3所示之物均沒收。 事 實
一、朱辰朝明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(起訴書誤載為 「甲苯基乙基胺戊酮」)、4-甲基甲基卡西酮，均係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦明知硝 西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒 品，依法不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級、 第四級毒品之犯意，於民國109年5月18日某時，先利用手機 門號0000000000號發送內容爲「台灣大車隊；1.1公里1000 ；1.6公里2000；2.4公里3000；3.5公里5000；香包700 3送 1」等意指販賣毒品之廣告訊息以攬客，以此招攬施用毒品 之買家撥打電話聯繫購買毒品。適爲警於109年5月28日接獲 檢舉，遂喬裝購毒者，撥打上開簡訊內電話聯繫，與朱辰朝 相約於109年11時45分許，在桃園市○○區○○○○街000號之紫晴 汽車旅館前，以新臺幣(下同)700元之價格，販售含有第三 級、第四級成分之毒品1包，並交易前揭毒品咖啡包10包， 而為警當場表明身分查獲而未遂，並扣得附表編號1之毒品 咖啡包14包（其中10包為本案交易毒品），及附表編號2之 毒品咖啡包3包(非本案交易毒品)、附表編號3、4、5之手機 各1支、附表編號6之現金4萬1,500元。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
查本判決以下援引之非供述證據，並無事證顯示係實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐 行調查程序，皆應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告朱辰朝於警詢、偵查、本院準備程 序及審理中均坦承不諱（偵卷第18至20、89頁，本院卷第49 、209頁），並有桃園市政府警察局桃園分局中路派出所109 年5月29日員警惠譯賢之職務報告、被告與喬裝員警之對話 譯文、桃園市政府警察局桃園分局中路派出所109年5月28日 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、桃園市 政府警察局桃園分局查獲「毒品」初步鑑驗報告單暨鑑驗照 片、被告手機通聯紀錄翻拍照片、被告手機通訊軟體微信帳 號及對話紀錄翻拍照片、簡訊截圖翻拍照片、查獲現場照片 及扣案物品照片在卷可稽(偵卷第31至32、37、41至47、49 至53、55至57、59至63、65頁)。又扣案如附表編號1、2所 示之物，經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜 分析法、核磁共振分析法為檢驗之鑑定結果，其中附表編號 1經檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三 級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及含有微量第 四級毒品「硝西泮」等成分乙節，有內政部警政署刑事警察 局109年7月31日刑鑑字第1090059859號鑑定書在卷可佐(偵 卷第131至133頁），足證被告販賣如附表編號1之物品，確 含前揭第三級、第四級毒品成分甚明，是依卷附之各項文書 及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度 之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。又 被告於警詢中稱：香包是毒品咖啡包，公里是愷他命，1.1 公里1000是指1.1公克愷他命1,000元，香包700 3送1是指毒 品咖啡包1包700元，買3包送1包，被查扣的毒品咖啡包都是 要拿來賣的等語；復於偵查中稱：這幾天剛好沒有工作，可 以賺一些錢，就被抓到等語；另於本院審理時稱：我買一包 是250元等語(偵卷第19至20、88頁，本院卷第210頁)，是被 告購入本案毒品咖啡包1包之價金為250元，並欲以1包價金7 00元轉賣，足見被告確有從中賺取價差以營利之意圖甚明。 ㈡至被告於本院審理時辯稱：我大概知道附表編號1之毒品是第 三級毒品，但不知道裡面混合第四級毒品；我那時候心情不 好，沒有問對方是哪一種毒品，也沒有跟對方說我要買哪一 種毒品等語(本院卷第209至210頁)。惟按毒品危害防制條例 第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的， 主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多 ，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及 致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散
，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品 類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另 一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知 悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪(最高法 院112年度台上字第4150號、112年度台上字第2840號判決意 旨參照)。準此，毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多 ，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品 為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排 除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒 品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預 見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品 ，即具備販賣之不確定故意。查被告販賣如附表編號1之毒 品，經檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度約 2％）、微量第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」 ，及含有微量第四級毒品「硝西泮」等成分，有內政部警政 署刑事警察局109年7月31日刑鑑字第1090059859號鑑定書在 卷可稽(偵卷第131至133頁），被告既已知悉本案販賣毒品 咖啡包內含毒品成分，而一般市售毒品咖啡包多非僅有單純 一種毒品成分而多混雜不同種類之各種毒品，被告當可預見 其向上游所購得之咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，被 告基於此一認知，也未向上游詢問或查明附表編號1之毒品 成分，顯然對其內含毒品種類為何之情節毫不在乎，又被告 為收取每包700元之價金而販賣附表編號1所示之毒品，業已 認定如前述，是被告對於附表編號1之毒品係含有第三級毒 品、第四級毒品或兼含有上開二種不同毒品，均在所不問， 對此販賣混合二種以上毒品成分之結果，被告主觀上顯有所 容認，應認被告有販賣第三級、第四級混合二種以上毒品之 不確定故意，至為明確。是被告辯稱不知其販賣毒品咖啡包 內混合第四級毒品之成分等語，不足採信。
㈢綜上，被告販賣兼含有第三級、第四級毒品之毒品未遂之犯 行堪以認定，本案事證明確，應依法論科。 二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。次按行為後法律有變更，致發生新舊法 比較適用時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果 ，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最 高法院101年度台上字第398號判決意旨參照）。查被告行為 後，毒品危害防制條例第4條第3項及同條例第17條第2項於1
09年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，茲就本案適 用毒品危害防制條例法條新舊法比較之情形分論如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，是修正後之 毒品危害防制條例第4條第3項已將罰金刑部分提高，經比較 新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有 利於被告之情形。
⒉修正後毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混 合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並 加重其刑至2分之1。」，本條係被告犯本案後增訂，然參酌 其立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒 品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品 之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規 定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者， 加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之 犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級 別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合 第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷， 並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級 別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1， 併予敘明。」，是立法者係認為行為人混合多種毒品而成新 興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用 ，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混 合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止 混合型新興毒品之氾濫。查本案如附表編號1所示毒品經檢 出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品 「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及含有微量第四級毒 品「硝西泮」等成分乙情，已如前述，係屬混合二種以上毒 品，且屬不同級別，依修法前之司法審判實務所持法律見解 ，係依想像競合犯從一重處斷，同為適用最高級別毒品所定 之法定刑；而依新修正之毒品危害防治條例第9條第3項之規 定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分 之一。是經比較新舊法結果，以修法前之司法審判實務所持 法律見解較有利於被告，修正後之加重其刑規定並無較有利 於被告之情形。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，經修正為 「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」，是該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事 實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆 ，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得 減輕其刑，適用之條件較嚴，經新舊法比較結果，修正後毒 品危害防制條例第17條第2項之規定並未較有利於被告。 ⒋從而，揆諸上開說明，應依刑法第2條第1項前段規定，就被 告之行為，整體適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條 例之相關規定論處。
㈡罪名：
⒈本案被告先利用手機門號0000000000號發送內容為「台灣大 車隊；1.1公里1000；1.6公里2000；2.4公里3000；3.5公里 5000；香包700 3送1」等意指販賣毒品之廣告訊息以攬客， 進而與喬裝購毒者之員警聯繫，並約定販賣毒品咖啡包之價 格、數量與交易地點，再於109年5月28日晚間11時45分許， 至桃園市○○區○○○○街000號之紫晴汽車旅館前與員警交易如 附表編號1之毒品，可見被告原即有販賣含有第三級毒品「4 -甲基甲基卡西酮」（純度約2％）、微量第三級毒品「3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及含有微量第四級毒品「硝 西泮」等成分之毒品咖啡包，以牟利之故意，且已著手於販 賣毒品犯罪行為之實行，惟因員警事實上並無購買毒品之真 意，實際上尚無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販 賣第三級、第四級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有毒品之 低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉公訴意旨雖漏未論及修正前毒品危害防制條例第4條第4項規 定之罪名，然檢察官於本院準備程序時補充更正起訴法條為 修正前毒品危害防制條例第4條第6項、3項、4項之販賣第三 級毒品未遂、第四級毒品未遂等罪並擴張起訴事實(本院卷 第47頁)，就擴張起訴事實部分與業經起訴之犯罪事實，有 裁判上一罪之關係，應併予審理。
㈢罪數：
被告以一販賣行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從 一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈣刑之減輕：
⒈被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯， 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 於偵查及審判中就本案犯行，均自白犯罪，應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒊次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢中供出其所 販賣毒品咖啡包之來源為門號0000000000號、微信暱稱「捌 玖水產」(偵卷第22、55頁)，警方因而查獲上游汪柏愷、李 振岳，經移送臺灣桃園地方檢察署偵辦一情，並有遠傳電信 股份有限公司函暨所附門號0000000000號使用人資料、桃園 市政府警察局桃園分局111年4月3日桃警分刑字第111001502 1號函暨所附刑事案件報告書暨警詢筆錄、桃園市政府警察 局桃園分局112年6月16日桃警分刑字第1120041185號函暨所 附刑事案件報告書在卷可稽(本院卷第69至71、89至119、17 1至175頁)，是被告本案犯罪後已供出毒品來源而經查獲， 應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑或免除 其刑。
⒋上開3減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。 ⒌被告及其辯護人主張：被告坦承本案犯行，且經查獲之販賣 毒品行為僅有1次，購毒之對象為員警，僅止於未遂階段， 毒品尚未流通擴散，又本案販賣之數量及金額非鉅，屬小額 零星販賣，被告母親罹患糖尿病、祖母領有殘障手冊，家中 經濟重擔由被告擔負，始鋌而走險犯下本案，實與一般以販 毒為常業之毒販有間，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語 (本院卷第61至62頁)。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先 適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第175 0號判決意旨參照）。查被告為身心健康之壯年，無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利，販賣毒品行為助長毒品流 通，戕害購毒者之身心健康，足以間接危害社會治安，具反 社會性，被告本案犯行，已適用上開規定減輕其刑，如前所 述，其最低法定刑度實已大幅降低，依一般國民社會感情， 對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上尚不足以引 起一般人之同情，與刑法第59條規定不符，被告及辯護人前
揭主張，要非可採。
㈤科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及 國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為 情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上 癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不 法之利益，從事販賣本案毒品咖啡包之犯行，戕害國民身心 健康，所為自應嚴加非難，惟念被告犯罪後坦承犯行，態度 尚可、其販賣本案毒品之動機、手段、販賣之價額及數量非 鉅，兼衡其警詢自述高中畢業之教育程度、待業中、家庭經 濟狀況為小康之生活狀況(偵卷第17頁)等一切情狀，於前述 減刑規定後所形成之法定刑度範圍內，量處如主文第一項所 示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒 品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年 度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案附表編號1所示 之毒品咖啡包14包，經送檢驗後，檢出含有第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮」（純度約2％）、微量第三級毒品「3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及含有微量第四級毒品「硝西 泮」等成分；附表編號2所示之毒品咖啡包3包，經送檢驗後 ，檢出含有第三級毒品「甲苯基乙基胺戊酮」、微量第三級 毒品「甲苯基甲胺戊酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」，及含有微量第 四級毒品「硝西泮」等成分乙情，有內政部警政署刑事警察 局109年7月31日刑鑑字第1090059859號鑑定書在卷可參（偵 卷第131至133頁），均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 ，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。上開毒品之包裝袋1 7只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要 ，應連同查獲之前開毒品沒收。至送驗耗損部分之毒品，因 已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。 ㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別 規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法 第38條第2項分別定有明文。查扣案如附表編號3所示行動電 話1支，為被告所有且供其本案販賣毒品犯行之用，為被告 供承在卷（本院卷第207頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，宣告沒收。至附表編號4、5所示行動電話各1 支，均非供本案聯繫使用之物；附表編號6之現金4萬1,500 元，並非被告購毒或本案毒品交易之款項，業據被告於本院 審理時供述明確（本院卷第205、207頁），爰均不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官范玟茵、李佳紜到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 曾耀緯
法 官 藍雅筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明燕 中 華 民 國 112 年 12 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度約2％）、微量第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分，及含有微量第四級毒品「硝西泮」成分之毒品咖啡包（含袋） 14包 編號1至14，共14包 (1)外觀：彩色外包裝、圖樣印有黑惡魔，包裝袋內含紫色粉末。 (2)驗前總毛重：135.52公克。 (3)驗前總淨重：123.34公克。 (4)鑑驗取用量：1.35公克。 (5)檢出成分：第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及微量第四級毒品「硝西泮」。 (6)純度及純質淨重：「4-甲基甲基卡西酮」純度約2％，推估驗前總純質淨重約2.46公克。 2 含有第三級毒品「甲苯基乙基胺戊酮」、微量第三級毒品「甲苯基甲胺戊酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」成分，及含有微量第四級毒品「硝西泮」成分之毒品咖啡包（含袋） 3包 編號1至3，共3包 (1)外觀：黑色外包裝、圖樣印有MESERATI，包裝袋內含綠色粉末。 (2)驗前總毛重：23.66公克。 (3)驗前總淨重：19.52公克。 (4)鑑驗取用量：1.37公克。 (5)檢出成分：第三級毒品「甲苯基乙基胺戊酮」、微量第三級毒品「甲苯基甲胺戊酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」，及微量第四級毒品「硝西泮」。 (6)純度及純質淨重：「甲苯基乙基胺戊酮」純度約3％，推估驗前總純質淨重約0.58公克。 3 廠牌IPHONE 6S手機 1支 IMEEI碼：000000000000000、門號：0000000000 4 廠牌IPHONE SE手機 1支 IMEEI碼：000000000000000、無門號 5 廠牌OPPOO RIN手機 1支 IMEI碼：000000000000000、門號：0000000000 6 現金新臺幣4萬1,500元 被告遭警方查獲時身上扣得之現金