臺灣花蓮地方法院刑事判決 93年度訴字第17號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 李文平律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92
年度偵字第2584號），本院判決如下：
主 文
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，販賣第一級毒品所得新台幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之毒品海洛因壹包（驗後包裝上註明HR+，淨重0.27 公克）沒收銷燬之，扣案之電子秤參個、空塑膠袋貳袋、行動電話貳支（內各有0000000000、0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）均沒收；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，販賣第二級毒品所得新台幣柒萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之毒品安非他命拾壹包（驗餘淨重共396.28公克）沒收銷燬之，扣案之盤子貳個、電燈壹個、電子秤參個、空塑膠袋貳袋、行動電話貳支（內各有0000000000、0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）均沒收；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案之毒品大麻貳包（淨重共4.74公克）沒收銷燬之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，販賣第一級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元、販賣第二級毒品所得新臺幣柒萬捌仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，及扣案之毒品海洛因壹包（驗後包裝上註明HR+，淨重0.27 公克）、毒品安非他命拾壹包（驗餘淨重共396.28公克）、毒品大麻貳包（淨重4.74公克）均沒收銷燬之，扣案之電子秤參個、空塑膠袋貳袋、行動電話貳支（內各有0000000000、0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）、盤子貳個、電燈壹個均沒收。扣案之毒品安非他命殘渣袋貳袋、毒品海洛因殘渣袋壹袋沒收銷燬之。
事 實
一、丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒 刑四月確定，甫於民國87年11月24日易科罰金執行完畢，詎 其仍不知悔改，明知海洛因及安非他命係屬毒品危害防制條 例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品及第二級 毒品，不得持有販賣、轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因 （下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之 概括犯意聯絡，意圖販賣毒品牟利，連續於附表一、二所示 之時間、地點，販賣海洛因予黃胄華等三人，販賣安非他命 予李文益等六人（詳細之犯罪時間、地點、販賣對象、次數
、販毒所得均詳如附表一、二所示）。
二、丙○○於92年10月20日左右，在花蓮市花蓮商專附近，因收 受不詳姓名之朋友贈送第二級毒品（下稱大麻）大麻２包， 而非法持有之。
三、嗣於92年10月28日下午 2時許，警方持本院核發之搜索票， 搜索丙○○位於花蓮市○○街148巷2弄10號5樓之1及花蓮市 ○○○○街27號5樓之6租屋處，共扣得安非他命11包（總淨重 396.54公克，取0.26公克鑑驗用罄，驗餘淨重396.28公克） 、海洛因1包（註明HR+，淨重0.27公克）、大麻2 包（共淨 重4.74公克）、安非他命殘渣袋2 袋、海洛因殘渣袋1 袋， 及其所有供販毒所用之盤子2個、電燈1個（盤子及電燈是用 以烘乾品質不佳之安非他命後，再加以販售）、電子秤3 個 、行動電話2支（內各有0000000000、0000000000號之SIM卡 1張）、空塑膠袋2袋。
四、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得做為證據。」；「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條 第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件被告之辯 護人主張證人黃胄華、乙○○、甲○○（就販賣第一級毒品 海洛因部分）、丁○○之警詢筆錄證據均不具證據能力云云 。查①證人黃胄華、甲○○於本院證述情節與警詢所述相符 ，本院認其警詢筆錄非證明犯罪事實存否所必要，故無證據 能力。②證人乙○○部分僅有偵查筆錄，無警詢筆錄，辯護 人主張其警詢筆錄無證據能力，應屬誤會。③證人丁○○於 警詢中所述與本院證述之內容就本件主要的爭執點在於被告 是否調貨或係販賣乙節，有相當大的出入，參諸其係因警方 搜索而到警局就其施用毒品及毒品來源應訊，稽其作證所處 情境，係在與其等個人本身並無直接利害關係下就毒品來源 所為之陳述，按理自較具有可信性，且所述內容與本案就被 告有無販賣毒品之待證事實間，具有必要性可言，故本院認 就此警詢筆錄，應具有證據能力，至於其證詞之證明力強弱 仍應由本院綜合案卷資料為判斷，併予敘明。
貳、有罪部分：
被告販賣安非他命部分：
此部份之犯罪事實，業據被告丙○○於本院調查及審理中坦承 不諱，核與證人李文益、張桓峰、夏澤菁、吳慶錄、甲○○、 林庭光分別於警詢、偵查中所證述之情節大致相符，並有監聽 譯文一份附卷可參。又扣案之安非他命11包經送鑑定結果，總 淨重396.54公克，共取0.26公克鑑驗用罄，驗餘淨重396.28公 克，經呈色試驗均呈甲基安非他命陽性反應，隨機抽取編號 1 、5 、10、11經氣相層析質譜分析法均檢出第二級毒品甲基安 非他命成分，隨機抽取編號1、6經核磁共振分析法均檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，隨機抽取編號1、6測得平均純度約 百分之九十五等情，有內政部警政署刑事警察局92年12月9 日 刑鑑字第0920212253號鑑定通知書（見偵查卷第127 頁）。是 被告此部分自白與事實相符，應堪採信。其販賣安非他命之犯 行，堪予認定。
被告持有大麻部分：
被告雖坦承持有大麻之事實，惟辯稱：朋友在我被抓前一星期 ，於花商附近將大麻交給我，我當天在家中吸了一個晚上，頭 暈暈的，就一直躺在床上，沒有再施用了，我已經因施用第二 級毒品遭戒治完畢，不應再論持有大麻罪責云云。然被告於本 院訊問時均多次坦承其持有大麻之犯行（見本院卷一第11、78 、134 頁），而被告尿液送驗結果並無大麻反應，因此檢察官 僅就被告施用海洛因及安非他命部分聲請觀察、勒戒及強制戒 治等情，業據檢察官陳述在卷，並有執行指揮書附卷可參，被 告當庭對此亦未爭執，是並無被告施用大麻之證據，故此部分 所辯，顯不可採。又扣案之大麻2 包經鑑定結果均含大麻成分 ，淨重4.74公克等情，有法務部調查局調科壹字第 280000456 號鑑定通知書一張附卷可參（見偵查卷第72頁）。其此部分持 有大麻之犯行，應堪認定。
販賣海洛因部分：
⒈訊據被告雖坦承有交付海洛因予附表一所示之人，惟堅詞否 認有販賣海洛因之犯行，辯稱：僅單純幫黃胄華、乙○○、 丁○○調取海洛因，並無賺取差價，況黃胄華沒有付錢，就 拿走海洛因，我是與丁○○、乙○○一起合資購買海洛因云 云。
⒉實體方面：
㈠被告於附表一編號一所示之時間、地點，販賣海洛因予黃 胄華之事實，業據證人黃胄華於偵查及本院審理時證述綦 詳，並有監聽譯文一份附卷可參。
㈡查證人乙○○於偵查中雖證稱：有向被告購買毒品，帳冊 上記載8500元是其向被告先調貨欠的錢等，然其於偵查中 並未說明所購買之毒品為何。又乙○○雖於本院審理時證
稱：我曾向被告拿二、三次海洛因，新台幣（下同）1000 元一次、 500元二次，扣案帳冊上所記載8500元是購買安 非他命之欠款，不是購買海洛因之欠款，因為我有向被告 購買安非他命，也知道被告有施用海洛因，所以找被告拿 海洛因試試，沒有給她錢，海洛因應該是被告轉讓給我的 云云。然查：
⑴92年10月4 日22時5分5秒乙○○與被告之電話監聽譯文 內容為：（見警卷第97頁）
A（指乙○○）: 喂。姐仔，軟（指海洛因）一張。 B（指被告）:好。
92年10月4日22時12分13秒乙○○與被告之電話監聽譯 文內容為：
A（指乙○○）: 喂姐仔的，不用跑那麼遠，我在11街 這裡，妳不是在13街。
B（指被告）: 誰告訴你的？
A:好了嗎？好了我就過去。
B:快好了，是誰告訴你我住13街？
.....
⑵92年10月5日4時56分48秒乙○○與被告之電話監聽譯文 內容為：（見警卷第99頁）
A（指乙○○）: 喂。姐仔，軟的（指海洛因）拿500， 這樣我差妳1000，好不好。
B（指被告）:好，你來拿。
上開電話監聽譯文之內容均無被告免費提供證人乙○○ 施用海洛因之談話內容，況第二通譯文更顯示乙○○因 買海洛因須付錢給被告，而尚欠被告1000元。復參以證 人乙○○稱：我認識被告的男朋友，但跟被告不熟，也 沒有交情等語。被告與乙○○二人既無交情，衡情更不 可能免費提供價值 500元或1000元之海洛因給乙○○施 用，可見被告係販賣海洛因與乙○○，只是同意乙○○ 積欠部分價款而已。是被告分別於92年10月 4日、同年 10 月5 日販賣各價值1000元、500元海洛因予乙○○， 已給付500 元價款，尚積欠1000元價款（檢察官犯罪事 實補正書記載販毒所得為5000元、8500元，容有未洽） ，應堪認定。
㈢證人丁○○雖於本院審理時證稱：當時我問她有無安非他 命，順便問她有無海洛因，但她說她身上有安非他命，沒 有海洛因，可以幫我跟她朋友聯絡，然後她有拿海洛因給 我，她有拿二次海洛因給我，她來時有帶一個朋友，我把 錢交給她的朋友，毒品是那個朋友給我的，我跟她拿毒品
時，我只有一個人在場，但她都會帶一個女性朋友云云。 然被告於本院審理時供稱：我沒有帶其他人一起去，是我 親手將海洛因交給丁○○等語。而證人丁○○於警詢中係 證稱：92年10月18日9時6分12秒、92年10月18日14時28分 20秒我撥打0000000000號被告使用之行動電話的通話內容 ，是我向被告購買海洛因，被告是在花商前面交付海洛因 給我的，當時她是騎機車過來的等語（見本院卷一第27、 28頁），證人丁○○於警詢中業已證述係向被告購買海洛 因無訛。況依據電話監聽譯文（見警卷第116 頁），證人 丁○○係直接表明要軟的2000、軟的3000（「軟的」係指 海洛因），並無談及要購買安非他命，足見證人丁○○於 本院此部分證述之內容與事實不符，應係偏袒被告之詞， 不足採信。
㈣至被告雖或辯稱係幫黃胄華等人調貨，或辯稱係與丁○○ 、乙○○等人合資購買海洛因云云。辯護人並辯稱：販賣 毒品須行為人有營利之意圖為其構成要件，本件並無證據 證明被告交付海洛因有賺取差價等語。證人黃胄華並證稱 ：被告應該沒有賺到差價云云，但其亦證稱：被告並未告 知海洛因之進價為何，是其如何得知被告未賺取差價？其 此部分所言，應為推測之詞，不足採信。況證人黃胄華並 證稱：被告沒有說要跟別人調貨，其中二次我以電話先跟 被告聯絡好，被告也約好時間拿給我，另二次被告跟我約 好時間、地點，叫我過去拿等語。觀之卷附證人乙○○、 丁○○向被告購買海洛因之電話監聽譯文（見警卷第97、 99、116 頁）及台灣花蓮地方法院檢察署檢查事務官勘驗 扣案監聽光碟中有關被告販賣海洛因之勘驗筆錄（見本院 卷一第140 頁以下），其談話內容均直接表示要購買查某 或軟的（均指海洛因）、價格，並直接約好地點，並無幫 忙調海洛因或談及如何合資購買海洛因之情事，是被告辯 稱係幫忙調海洛因或合資購買海洛因云云，顯不可採。 ㈤況按一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一 向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，被告倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡 其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之 比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 八十七年度台上字第三一六四判決可資參照）。又扣案之 白粉（驗後包裝註明HR+）1包含海洛因成分，淨重0.27公 克（空包裝重0.33公克）；另送驗白粉（驗後包裝註明HR -）3 包經檢驗結果均無毒品反應，淨重53.08公克，包裝
重2.49公克等情，有法務部調查局調科壹字第 280000456 號鑑定通知書一張附卷可參（見偵查卷第72頁）。從而， 綜上調查證據結果，被告交付海洛因予附表一所示黃胄華 等三人，並有收取現金之行為，堪認被告有營利意圖，被 告就此販賣海洛因多次之犯行亦堪認定。
綜上所述，被告有上開販賣海洛因、安非他命及持有大麻之事 實均已罪證明確，應予依法論科。
論罪科刑：
⒈核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項、第二 項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪、同條例第十一條 第二項持有第二級毒品罪（指大麻）。被告販賣前後持有海 洛因、安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。又蒞庭檢察官已於94年 2月21日當庭撤回被告 持有FM2犯行部分（見本院卷一第230頁），並於92年 9月18 日具狀更正並補正起訴事實如92年 9月13日之犯罪事實補正 書所載。被告多次販賣海洛因、安非他命之犯行，均時間緊 接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，各為連 續犯，均各應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並各分別 就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（其中就販 賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，及販賣第 二級毒品罪之無期徒刑部分不得加重）。被告所犯上開三罪 間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。再被告 曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑四月 確定，於87年11月24日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法 院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於五年內再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依法就法定本刑為有期徒刑、併 科罰金部分各遞加重其刑（其中就販賣第一級毒品罪之法定 刑為無期徒刑、死刑部分，及販賣第二級毒品罪之無期徒刑 部分不得加重）。爰審酌被告前有如上開前科紀錄，猶不知 悔悟，竟為謀取私利，販賣第一、二級毒品予他人多次，影 響國民健康甚鉅，其販賣毒品之次數、所得利益、持有大麻 之數量，犯後僅坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示 之刑，宣告無刑徒刑部分並依法宣告褫奪公權終身。而按數 罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告之最重為無期徒刑者，不 執行他刑，但罰金及從刑不在此限，刑法第五十一條第四款 定有明文，故依法定其應執行無期徒刑。
二、查被告販賣毒品所得如附表一、二所示，業據證人即附表一 、二販毒對象分別於警詢、偵查及本院審理時所述，已詳述 如前，故被告販賣海洛因所得實收共計8500元、販賣安非他 命所得共78000 元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一
項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。另查扣之毒品安非他命11 包（總淨重396.54 公克，取 0.26 公克鑑驗用罄，總餘396.28公克）、毒品海洛因1包（ 驗後包裝註明HR+，淨重0.27公克）、大麻2包（共淨重4.74 公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一 項前段之規定沒收銷燬之。又扣案之盤子2個、電燈1個（其 中盤子、電燈係被告購入品質不佳之安非他命時，用以烘乾 安非他命，再加以販售）、電子秤3個、空塑膠袋2袋、行動 電話2支（內有0000000000、00000 00000號之SIM卡各1張） 係被告供販毒所用之物，且為被告所有，業據被告於警詢及 本院審理時供述綦詳，爰依法宣告沒收。另扣案之安非他命 殘渣袋2袋、海洛因殘渣袋1袋，雖係供被告施用毒品所用， 業據被告供承在卷，並非被告販賣所用之物，然其上之毒品 安非他命、海洛因與袋子已難析離，且為查獲之毒品，亦併 予宣告沒收。至扣案之帳單１張，雖被告於其上有記載販毒 之帳款，但被告否認為其所有，係邱世章所有，自無從宣告 沒收。至其他扣案物品，均查無法積極證據係為供被告犯本 件犯罪所用之物，亦非屬違禁物，爰均不另為宣告沒收。參、公訴意旨另以：被告於92年10月 6日，在花蓮市美崙地區， 有以5000元價格，販賣海洛因予甲○○，因認被告就此亦涉 有違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣海洛因罪嫌云云 。然訊據被告堅決否認就此有何非法販賣毒品之罪行，辯稱 ：甲○○說要試吃海洛因品質如何就拿走海洛因，並沒給我 錢，後改稱：甲○○請我幫他買5000元的海洛因，但只有交 給我2000多元等語。然查證人甲○○於本院審理時證稱：92 年10月6 日有打電話給被告，要買一兩安非他命及5000元的 海洛因，但被告說沒有，除此之外，沒有向被告拿過海洛因 。而證人甲○○之警詢筆錄亦僅證稱：該日有向被告購買安 非他命及海洛因等語，並未說明有無購得海洛因（此部分警 詢筆錄，本院認無證據能力，已如前述），至其於偵查中亦 僅證稱：有向0000000000電話買過一、二次毒品，92年10月 5 日是其向「小可」（被告的綽號）買毒品等語，其並未說 明所購買之毒品為何。且檢察官認被告於92年10月5 日係販 賣第二級毒品安非他命予甲○○，此亦為被告所自承。又觀 之92年10月6 日之監聽譯文內容，被告於通話中說「軟的很 少，不夠」等語（見警卷第102、103頁），故無法證明該次 被告有販賣海洛因予甲○○。此外，復查無其他積極事證足 以被告有此犯行，原應就此部分為無罪之諭知，但因檢察官 認此部分與上開有罪判決之販賣海洛因犯行間，具有連續犯 之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知，併予敘明。
肆、至證人丁○○於本院具結後證述內容與警詢中所述不符，顯 有偏袒被告之情形，已如前述，就其是否涉及偽證，宜由檢 察官另行偵辦，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十一條第二項、第十八條第一項第前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第五十一條第四款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日 臺灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法官 李 豫 雙
法官 林 韋 岑
法官 李 世 華
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官 李閔華
中 華 民 國 94 年 12 月 5 日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。附表一：被告販賣第一級毒品海洛因：
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│編號│時 間 │地點 │販毒對象│ 次數 │販毒所得 │
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│ 一 │92年8月至 │花蓮市慈濟醫院外│黃胄華 │ 四次 │各新台幣（下│
│ │同年9月4日 │等地 │ │ │同）1000元，│
│ │ │ │ │ │最後一次1000│
│ │ │ │ │ │元尚未給付 │
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│ 二 │92年10月4日 │花蓮市○○○○街│乙○○ │ 二次 │1000元、500 │
│ │92年10月5日 │附近 │ │ │元（尚欠1000│
│ │ │ │ │ │元） │
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│ 三 │92年10月18日│花蓮市花蓮高商前│丁○○ │ 二次 │2000元及3000│
│ │ │ │ │ │元 │
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附表二：被告販賣第二級毒品安非他命：
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│編號│時 間 │地點 │販毒對象│ 次數 │販毒所得 │
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│ 一 │92年8月間 │花蓮市花蓮女中正│李文益 │ 二次 │5000元、6500元│
│ │ │門附近 │ │ │ │
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│ 二 │92年9月5日 │花蓮市明廉國小對│張桓峰 │ 二次 │3000元、5000元│
│ │92年9月8日 │面附近、花蓮市美│ │ │ │
│ │ │崙榮民之家前 │ │ │ │
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│ 三 │92年9月8日 │花蓮市美崙榮民之│夏澤菁 │ 三次 │每次均1000元 │
│ │92年9月17日 │家前、花蓮縣吉安│ │ │ │
│ │92年9月20日 │鄉○○路199商店 │ │ │ │
│ │ │等地 │ │ │ │
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│ 四 │92年9月20日 │美崙榮民之家、花│吳慶錄 │ 二次 │各5000元 │
│ │92年9月21日 │蓮市慈濟醫院附近│ │ │ │
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│ 五 │92年10月5日 │花蓮市美崙地區 │甲○○ │ 二次 │23000元、7500 │
│ │92年10月6日 │ │ │ │元 │
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│ 六 │92年10月間 │花蓮市明廉國小前│林庭光 │ 三次 │各5000元 │
│ │ │、花蓮高商附近 │ │ │ │
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