臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度訴字第403號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳彥霖
選任辯護人 陳育騰律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第7840號)，本院判決如下：
主 文
陳彥霖犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事 實
一、陳彥霖明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮， 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品 ，亦知悉毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項 第3款所定之毒品成分，依法不得販賣，竟基於販賣混合第 三級毒品以營利之犯意，於民國000年0月間某日，以新臺幣 (下同)1萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE 暱稱為「小川」之成年女子，購入含有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分之咖啡包(下稱毒 品咖啡包)30包，復透過其持用之Redmi Note9手機，上網登 入其所申設、暱稱為「帥帥」之推特（Twitter）社交軟體 （下稱推特）帳號，刊登「上課音樂課 器材裝備材料 訊息 如果沒回 請稍等」、「新竹裝備私訊 價格合理公道」、「 有需要裝備可以聯繫我哦」等意指販售毒品咖啡包之訊息。 嗣為桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所員警於112年4月 16日上午10時許上網巡邏發現，乃喬裝買家，透過推特社交 軟體與陳彥霖進行閒聊，並經由陳彥霖之要求，以暱稱為「 莊頭北」之微信（Wechat）社交軟體（下稱微信）帳號，與 陳彥霖所申設之暱稱為「天使與魔鬼」之微信帳號聯繫，表 示欲購買毒品咖啡包10包，待陳彥霖表示願以3,500元之對 價販售並得喬裝買家之員警虛偽同意後，雙方即相約在新竹 市○○區○○路000巷000號前見面交易。陳彥霖遂於112年4月17 日晚間7時許，依約前往上開交易地點，於交付前揭毒品咖 啡包10包予喬裝買家之員警之際，旋遭員警依法逮捕而未遂 ，員警復扣得如附表編號1至2所示之物及Iphone 6s plus行 動電話(IMEI碼：000000000000000)0支，其後員警將附表編
號1所示之毒品咖啡包送鑑定，確認含有前揭毒品成分，因 而查獲。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言 詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未表示異議，本院 審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明 力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依 上揭規定，應均有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與 本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條 之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵卷第6至9頁、第41至42頁、本院 卷第37至39頁、第106頁），並有桃園市政府警察局大溪 分局圳頂派出所警員112年4月17日職務報告1份（見偵卷 第13頁）、桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、被採尿人尿液暨毒品真實姓名 與編號對照表、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗 結果各1份（見偵卷第14至17頁、第19及21頁反面）、手 機畫面（被告張貼販毒訊息及與員警對話紀錄）翻拍照片 7張（見偵卷第24至25頁）、查獲現場及扣案物品照片3張 （見偵卷第25頁反面至26頁）、臺北榮民總醫院112年4月 20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年5月 8日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書及鑑定物 照片2張（見偵卷第49至51頁）附卷足憑，復有扣案如附 表各編號所示之物可佐，足徵被告前開任意性自白與事實 相符，均堪予採信。
（二）又被告於偵查中自承：我以1萬元進貨毒咖啡包30包，平
均1包是330元，原本是自己施用的，因還有其他生活費用 要繳，不想喝了，想說賣掉毒咖啡包換錢，所以原本毒咖 啡包1包叫價400元，叫量多可以壓到3,500元，便宜500元 (見偵卷第7頁反面)、我和對方說10包毒品咖啡包3,500元 ，這10包毒品咖啡包是我於112年3月多以30包1萬元購得 等語（見偵卷第42頁反面），則被告以每包約330元購入 毒品咖啡包後再以350元出售，其前開販賣毒品咖啡包之 犯行顯有從中賺取價差之目的，應有藉販賣第三級混合毒 品營利之意圖至明。
（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
（一）109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至 第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「 混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言 （如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝 實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成 分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一 種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害 防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情 形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之 個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為 另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品咖啡包（即附表 編號1）經送鑑定結果，含有二種第三級毒品，有附表編 號1所示之鑑定書附卷可參，係同一包裝內摻雜調合有二 種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三 級毒品未遂罪嫌，漏未論及毒品危害防制條例第9條第3 項，然經公訴檢察官於本院準備程序時補充更正法條如上 後，被告亦表示承認犯罪（見院卷第36至37頁），而無礙 被告訴訟防禦權之行使。
（三）加重事由：
就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中
最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。（四）減輕事由：
⒈被告已著手於本案販賣第三級混合毒品之犯行，因係員警 實施誘捕偵查而僅得論以未遂，爰依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經 查，被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在 卷，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應 依法減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定先加 後遞減輕之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。被告之辯護人 於本院準備程序時，雖以被告警詢時有供出上游為由請求 向桃園市政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）函詢偵辦 情形，然經本院就有無因被告之供述而查獲共犯或毒品上 游乙節函詢大溪分局後，覆以：被告陳彥霖於警方詢問過 程中稱其毒品上游為真實姓名年籍不詳、綽號「小川」之 女子，並表示與綽號「小川」之女子都是以通訊軟體LINE 聯絡，但並未有其LINE ID。經檢視被告手機未發現有與 綽號「小川」之女子的對話紀錄，以致無法有效追查上游 或其他正犯等情，有大溪分局112年8月22日溪警分刑字第 1120024558號函暨檢附之該分局圳頂派出所警員黃任佑於 112年8月17日製作之職務報告在卷可參（見院卷第47、51 頁），是被告於偵查中雖供出毒品來源係真實姓名年籍不 詳、通訊軟體LINE暱稱為「小川」之女子，然警方並未因 而查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件 不符，而無該條項規定之適用。
⒋被告之辯護人請求本院就被告所涉犯行依刑法第59條酌量 減輕其刑等語，然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般人同 情或憫恕等情狀，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者 ，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多 寡及其主觀惡性、犯後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查毒品於國內流通 氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告知悉毒 品為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一 生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害；再衡以被告 僅因有其他生活費用待繳即率予販賣毒品咖啡包牟利，又
其販賣之毒品咖啡包鑑驗出之毒品純度雖然不高，然混合 毒品施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類 ，犯罪之危害非輕，且被告上開販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑並依法遞減後， 其法定刑已無情輕法重，而於客觀上有足以引起一般人同 情、憫恕之情狀，顯無刑法第59條適用之餘地，爰不再依 該條規定酌減其刑，附此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於110年間遭查獲 持有第三級毒品(愷他命30包、純值淨重共24.184公克， 毒品咖啡包95包、經送驗後檢出第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分、推估總純值淨重19.35公克)純值淨重5公克以 上，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以112年度偵緝字第22 號聲請簡易判決處刑，於本案又販賣第三級混合毒品，助 長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治 安，實屬不該；惟念被告自始坦承犯行之犯後態度，參以 被告本案販賣毒品犯行，僅止於未遂階段，被告就本案犯 行復未有實際金錢所得，並參酌販賣之毒品數量，暨其犯 罪之動機、目的、手段及被告自述高中肄業之智識程度， 目前從事白牌計程車司機工作，家庭經濟狀況普通，未婚 、但女友已懷有身孕（本院卷第106頁）等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告及辯護人於審理時 均請求宣告緩刑部分，經查，被告前因施用第二級毒品犯 行，經本院於112年9月22日以112年度竹簡字第701號判決 判處有期徒刑2月，有該案刑事簡易判決書附卷為憑，其 既曾於5年以內因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 不符合緩刑要件，被告及辯護人所請於法未合，爰不予宣 告緩刑，併予敘明。
三、沒收：
（一）按對於犯販賣第三級毒品罪所查獲毒品之「沒收」，毒品 危害防制條例並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1項之規定「沒收」之。查扣案如附表 編號1所示之第三級毒品，為被告販賣第三級混合毒品未 遂犯行之物，且鑑驗出第三級毒品成分，當屬違禁物，爰 依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又盛裝前開毒品之各 包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包 裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收之；至於鑑驗耗損之 毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。（二）另扣案如附表編號2之物品，係被告所有，用以於本案販
賣第三級混合毒品犯行，業據被告於偵查及本院準備程序 中均供承在卷（見偵卷第41頁、院卷第37頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人 與否，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官陳郁仁、沈郁智到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 王靜慧 法 官 黃嘉慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 24 日 書記官 張懿中
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附 表：
編號 扣押物品名稱、數量 是否沒收 備註 1 毒品咖啡包10包（含包裝袋10個及標籤10張，驗前總毛重35.1103公克、淨重24.9704公克、取樣量0.8701公克、驗餘量24.1003公克。鑑定結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮【純度4.01%，純質淨重1.0013公克】、甲基-N，N-二甲基卡西酮4-甲基甲基卡西酮【純度0.14%，純質淨重0.0350公克】。 是 ⒈保管字號：112年度院安字第57號 ⒉鑑定結果參臺北榮民總醫院112年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年5月8日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第49至50頁） 2 Redmi Note9手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000） 是 保管字號：112年度院保字第520號