臺灣新北地方法院民事判決
112年度訴字第771號
原 告 湯日新
被 告 李宗翰
訴訟代理人 林懿君律師
被 告 邱文儀
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國112年1
0月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告李宗翰、邱文儀就原告所有如附表一所示不動產上，設定如附表二所示第三順位抵押權所擔保之新臺幣肆佰萬元債權不存在。
被告李宗翰應將如附表二所示第三順位抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之 全部或一部，同法第262條第1項前段亦有明文。本件原告起 訴，其聲明第1項原為：確認被告李宗翰與江宇雙、邱文儀 （下逕稱其名，李宗翰、邱文儀合稱被告）就原告所有如附 表一所示不動產（下稱系爭不動產）上，設定如附表二所示 第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之新臺幣（下同 ）400萬元債權不存在。嗣原告撤回對江宇雙部分之訴，並 變更聲明為：確認李宗翰、邱文儀就原告所有系爭不動產上 ，設定系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在。核所為訴 之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符， 應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確 認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法 律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。 故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得
謂有受確認判決之法律上利益。本件原告主張李宗翰、邱文 儀就其所有稱系爭不動產所設定系爭抵押權登記係屬通謀虛 偽不實，而訴請確認系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存 在等語，可見系爭抵押權所擔保之債權是否存在，足以影響 原告應否對李宗翰負擔此擔保債務，致原告在私法上之地位 有受侵害之危險，而此不安之危險，得以對於被告之確認判 確認判決除去之，則依前揭說明，原告提起本件確認之訴， 有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠邱文儀於民國110年9月10日與原告簽訂不動產買賣契約書（ 下稱系爭買賣契約），將系爭不動產以1,560萬元出售予原 告時，原設定第一、二順位抵押債權共1,484萬元，實際借 款為12,359,535元，惟其竟在過戶時勾串李宗翰、江宇雙、 代書黃興國，在110年10月29日通謀虛偽簽訂400萬元抵押權 設定契約書，約定16%利息及每逾1日每萬元以20元加算之違 約金（以此換算每逾1日需支付8,000元違約金），旋於110 年11月1日完成系爭抵押權登記，致原告在111年2月8日因買 賣關係登記取得系爭不動產時，需額外負擔該400萬元抵押 債權。
㈡由於李宗翰前於110年10月29日與邱文儀、江宇雙簽立抵押權 設定契約書時，年僅31歲，未曾將該400萬元款項交付、借 貸予邱文儀、江宇雙，雙方斯時並無借貸關係存在（無任何 金流），李宗翰事後所提出之邱文儀、江宇雙共同簽發之面 額220萬元本票（下稱系爭本票）之日期及到期日，均為「1 10年11月1日」，與抵押權設定契約書、他項權利證明書所 記載擔保債權種類及範圍為「110年10月29日之金錢消費借 貸」、清償日期為「111年10月28日」，迥然不同，且抵押 權設定契約書約定之利息為年息16%，系爭本票約定之利息 則為20%，其他有關違約金之約定，亦不相同，因其債權及 抵押權設定均不實在，故李宗翰於111年11月3日以邱文儀、 江宇雙2人向其金錢借貸，並以新北市○○區○○段000地號土地 及其上115建號建物（原所有權人江宇雙，下稱土城房地） 、系爭不動產（原所有權人邱文儀）設定400萬元普通抵押 權（即系爭抵押權），事後將系爭土城房地轉讓予吳姵涵， 系爭不動產轉讓予原告，但邱文儀、江宇雙未依約清償借款 為由，聲請拍賣吳姵涵、原告之上開2房地，業經本院於112 年1月3日以111年度司拍字第430號裁定(下稱系爭司拍裁定) ，駁回拍賣抵押物之聲請。
㈢本件李宗翰與邱文儀就原告所有之系爭不動產設定系爭抵押
權時，為通謀虛偽設定，並無先有被擔保債權存在，且所擔 保之「110年10月29日之金錢消費借貸」亦未成立，是原告 得請求確認其所有系爭不動產上設定系爭抵押權所擔保之40 0萬元債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定請求李 宗翰將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1 、2項所示。
二、李宗翰則以：
㈠李宗翰經由他人介紹認識訴外人廖美玲（江宇雙之母），廖 美玲表示其有資金需求，欲向李宗翰借貸，經雙方討論後， 於110年10月29日由邱文儀、江宇雙、江宗榮（江宇雙之父 ）、廖美玲、李宗翰及代書鍾岳勳在場下，先以口頭方式確 認由邱文儀、江宇雙為借款人，並以渠等名下之土城房地、 系爭不動產（以上合稱系爭2筆不動產）為擔保品，共同向 李宗翰借貸220萬元，邱文儀、江宇雙並於當日將設定抵押 權所需文件及資料交付予代書辦理設定抵押權事宜。因110 年10月29日當日已晚無法辦理設定抵押文件之送件，故邱文 儀、江宇雙、江宗榮、廖美玲、李宗翰及代書鍾岳勳相約於 2日後（因10月29日為周五）另簽立金錢借貸契約書（下稱 系爭金錢借貸契約）及擔保本票。110年11月1日邱文儀、江 宇雙、江宗榮、廖美玲、李宗瀚及代書鍾岳勳再赴廖美玲指 定之地點，邱文儀、江宇雙及李宗翰共同簽立系爭金錢借貸 契約書，邱文儀、江宇雙並共同開立系爭本票，再委由代書 鍾岳勳於當日代理送件，李宗翰亦依約將220萬元分別匯入 債務人指定帳戶中完成借用物交付，故李宗翰與邱文儀、江 宇雙於110年10月29日以口頭方式就借貸意思互相表示合致 ，渠等亦同意將名下不動產提供為債務之擔保，且220萬元 借款亦匯入渠等指定帳戶中完成交付，故債權債務關係已成 立。而系爭金錢借貸契約及系爭本票僅係事後為求債權債務 關係明確性而再行簽立作為證明及擔保之用。再佐以系爭2 筆不動產抵押權設定契約書上所載擔保債權種類及範圍為11 0年10月29日之金錢消費借貸，即可證明李宗翰與邱文儀、 江宇雙於110年10月29日確實以口頭方式就該220萬元之借貸 關係意思表示合致，亦同意以不動產抵押權設定契約書作為 書面依據，且李宗翰亦於簽立書面之系爭金錢借貸契約後， 亦將借貸款項匯入債務人指定帳戶。因代書確實見聞110年1 0月29日李宗翰與、邱文儀、江宇雙有金錢借貸合意，方於 繕打不動產抵押權設定契約書時將擔保債權種類及範圍記載 為110年10月29日之金錢消費借貸，否則若非邱文儀及江宇 雙願意提供系爭2筆不動產為擔保下，李宗翰與渠等非親非 故何需給付220萬元金錢至渠等帳戶中。今因邱文儀、江宇
雙無力償還債務，李宗翰不得不聲請拍賣抵押物取償，豈料 ，聲請拍賣抵押物後方知悉邱文儀已將名下之系爭不動產移 轉登記至原告名下，江宇雙亦將土城房地移轉至吳姵涵名下 。又因聲請拍賣抵押物，法院僅為形式審查，故無法開庭聽 從李宗翰解釋，逕以抵押權設定契約書上所載内容與金錢借 貸契約書、本票不符而予以駁回。實則，因代書將抵押權設 定契約書送件時，未注意系爭金錢借貸書面契約係於110年1 1月1日方簽立，未即時確認更正，方導致原告誤解。李宗翰 多次與原告解釋，並提出匯款明細欲證明邱文儀、江宇雙確 實向其借款220萬元並同意就其名下系爭2筆不動產共同擔保 一事，且因不動產登記對外公示性，於李宗输與邱文儀、江 宇雙成立金錢借貸關係時，系爭2筆不動產確實係登記於邱 文儀、江宇雙名下，並非原告。李宗翰於斯時更不知悉邱文 儀、江宇雙有無將系爭不動產出售原告，然原告拒不理會， 執意認定李宗翰與邱文儀、江宇雙間並無金錢借貸關係。又 縱邱文儀、江宇雙與原告、吳姵涵間之買賣契約為真，邱文 儀、江宇雙亦確實將系爭2筆不動產移轉登記予原告、吳姵 涵，至於系爭不動產上之抵押權未能予以塗銷，此乃出賣人 舆買受人間債務不履行之關係，亦與李宗翰、邱文儀及江宇 雙間所成立之系爭金錢借貸及抵押權設定無關。再按消費借 貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有 返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消 費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上 字第1496號判決意旨參照）。又消費借貸成立要件，為意思 表示合致及移轉借用物之金錢。然就移轉借用物之金錢並未 限於意思表示合致當下，準此，交付借貸款項亦係雙方借貸 意思合致後，履行時點及方式問題，並不影響金錢借貸債權 成立要件，故本件消費借貸契約乃約定於抵押權設定時，方 交付借用物，依上開實務見解，亦不影響系爭抵押權成立。 ㈡原告主張李宗翰與邱文儀、江宇雙間所成立之系爭金錢借貸 乃通謀為虚偽意思表示，李宗翰予以否認，自應由原告負舉 證責任。又李宗翰既已為借款之交付，消費借貸契約即行成 立，契約當事人就消費借貸是否約定清償期、利息、違約金 等事項，本為貸與人衡量借用人之信用、資力狀況及其與借 用人間之情誼，而為契約自由之範圍，並非消費借貸成立之 必要要件等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、邱文儀則以：伊確實有向李宗翰借貸，當時買賣還沒有與原 告進行，為何原告可以主張將系爭抵押權塗銷等語置辯。並 聲明：原告之訴駁回。
四、查系爭不動產原登記為邱文儀所有，於109年9月29日為華南
商業銀行設定擔保債權總金額1,458萬元之第一順位最高限 額抵押權登記，及擔保債權總金額26萬元之第二順位最高限 額抵押權登記；嗣邱文儀於110年9月10日與原告簽訂系爭買 賣契約，將系爭不動產以1,560萬元出售予原告，並於111年 2月8日完成移轉登記；110年11月1日，邱文儀以系爭不動產 、江宇雙以土城房地共同為李宗翰設定擔保債權總金額400 萬元之系爭抵押權；111年11月8日，李宗翰以邱文儀、江宇 雙積欠其債務未清償為由，聲請拍賣已移轉登記為原告、吳 姵涵所有之系爭2筆不動產，經本院以系爭司拍裁定駁回等 情，有原告提出之系爭買賣契約、土地及建物登記第一類謄 本、系爭司拍裁定、本院111年度司票字第5553號裁定確定 證明書、聲請裁定拍賣抵押物狀、抵押權設定契約書、系爭 本票及他項權利證明書等件影本在卷可稽（見本院卷第39至 64頁），並有新北市樹林地政事務所函送本院之110年樹登 中字第004930號土地登記申請書及原卷影印檔1份在卷可憑 （見本院卷第135至148頁），復為兩造所不爭執，自堪信此 部分事實為真實。
五、原告主張：李宗翰與邱文儀就系爭不動產所設定之系爭抵押 權，係通謀虛偽設定，其得請求確認渠等間就系爭不動產上 設定系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，及請求李宗 翰將系爭抵押權登記塗銷等語，則為被告所否認，並以前詞 置辯。茲將本院判斷說明如下：
㈠按民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定 、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書 面為之。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押 權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為何 人，應以設定登記之內容為準；抵押權所擔保之債權，其種 類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記始生物權之效 力（最高法院86年度台上字第3392號、98年度台上字第2386 號裁判意旨參照）。
㈡經查，依前揭土地及建物登記第一類謄本、抵押權設定契約 書及他項權利證明書所載，系爭抵押權擔保總金額為「4,00 0,000元正」、擔保債權種類及範圍為「110年10月29日之金 錢消費借貸」、清償日期為「111年10月28日」、利息（率 ）為「年利率百分之16」、違約金為「每逾一日每萬元以20 元加算」、債務人及債額比例為「邱文儀，債務額比例全部 ；江宇雙，債務額比例全部」，然依李宗翰所提出之系爭金 錢借款契約及系爭本票（見本院卷189至195頁）所示，系爭 金錢借款契約簽訂之日期為「110年11月1日」、借款金額為 「220萬元」、借款期間為「自簽訂本約之日起算3個月至11
1年2月1日止」、借款利率為「自簽訂本約之日起算，以一 個月為一期，每月利率2%（按即年利率百分之24）」、違約 金為「每萬元每日計收30元」，借款人為「江宇雙、江宗榮 （江宇雙代理）、邱文儀」，系爭本票簽發日期及到期日則 均為「110年11月1日」、票面金額為「220萬元」，顯見系 爭金錢借款契約及系爭本票內容與系爭抵押權設定登記內容 均有不同，則依前揭裁判意旨，系爭金錢借款契約及系爭本 票不能作為系爭抵押權所擔保債權即「110年10月29日之金 錢消費借貸」之證明文件，至為灼然。
㈢李宗翰雖抗辯：伊與邱文儀、江宇雙於110年10月29日，先以 口頭方式確認渠等為借款人，並以渠等名下系爭2筆不動產 為擔保，共同向伊借貸220萬元，渠等並將設定抵押權所需 文件交付予代書辦理抵押權設事宜，因當日已晚無法送件， 乃相約於2日後（因10月29日為周五）另簽立系爭金錢借貸 契約及系爭本票，110年11月1日雙方簽立系爭金錢借貸契約 ，邱文儀、江宇雙並共同開立系爭本票，再委由代書鍾岳勳 於當日代理送件，伊亦將220萬元分別匯入債務人指定帳戶 中完成借用物交付，故雙方債權債務關係已經成立云云，並 提出上開系爭金錢借貸契約、系爭本票、他項權利證明書及 網路轉帳明細等信影本為證（見本院卷第199至203頁）；邱 文儀亦抗辯：伊確實有向李宗翰借貸云云。另證人即地政士 鍾岳勳到庭證稱：「（問：110年10月29日為何證人鍾岳勳 與李宗翰、邱文儀及江宇雙見面？辦理何事？）有見面，是 在江宇雙板橋的住處，因為邱文儀、江宇雙要向李宗翰借錢 ，要辦理抵押，我去時他們正在談，後來他們已經談妥，我 要先向邱文儀、江宇雙他們收取要辦理抵押權設定的文件， 當時邱文儀、江宇雙、江宇雙的父母親、李宗翰、余先生在 場。（問：110年10月29日借貸過程有無交付金錢？）當天 借220萬元，當天還沒有交付，一般民間借貸都是設定送件 或設定完成才會撥款，他們約定設定送件才撥款。（問：11 0年10月29日借貸過程邱文儀、江宇雙有無交付文件？為何 交付？）邱文儀、江宇雙將兩間不動產的土地、建物權狀、 及兩位的印鑑證明均有交給我，並且在公契上蓋好印鑑章。 因為他們已經談好要借錢，且約定設定抵押權送件之後撥款 。（問：邱文儀及江宇雙有無同意提供系爭二筆不動產共同 作為債務之擔保？）確實有同意。（請求提示被證1，問：1 10年11月1日李宗翰、邱文儀及江宇雙有無簽立系爭金錢借 貸契約書？）有，因為當天我有在場，邱文儀、江宇雙他們 有親自在金錢借貸契約書上簽名，我要把確定送件地政的收 執聯給他們看，確定抵押權已經送件，他們設定抵押權交付
的文件是無誤的。（問：110年11月1日李宗翰有無給付借款 ？如何給付？）李宗翰看完之後當下就用網銀付款，因為李 宗翰表示他的網銀沒有限額，至於他匯到何人的帳戶我不清 楚，但我有提醒他要匯款到邱文儀、江宇雙的帳戶，邱文儀 、江宇雙他們全程都在場。（問：110年11月1日當天邱文儀 、江宇雙另外有簽發壹張220萬元的本票？）我有看到他們 簽本票，金錢借貸契約書、本票都是一起簽的。」等語（見 本院卷第262至264頁）。惟查，倘被告所辯及證人鍾岳勳所 證內容屬實，則何以前揭系爭金錢借貸契約所約定內容與系 爭抵押權登記內容有上開諸多不同之處？況系爭抵押權之設 定登記事宜係委由專業之地政士即證人鍾岳勳辦理，衡情應 不致於發生如此記載錯誤之情形，惟經原告訊問本件借貸金 額是220萬元，為何設定400萬元抵押權時，竟證稱：「原本 是要設定最高限額抵押，我勾錯了，勾成普通抵押權」等語 （見本院卷第365頁），足認被告所辯各節並非事實，證人 鍾岳勳所為證詞顯不足為被告有利之認定。
㈣再者，依李宗翰所提出其在華南商業銀行萬華分行000-00-00 0000-0號帳戶之網路轉帳明細所載（見本院卷第199至203頁 ），固有於110年11月1日「13:17:43」網路轉帳至存款人代 號「00000000000000000000」2,000,015元，及於同日「13: 18:43」網路轉帳至存款人代號「00000000000000000000」2 00,015元之紀錄，而經本院調查結果，上開200,015元雖轉 帳至江宇雙在陽信商業銀行所設帳戶，但2,000,015元卻轉 帳至「地大實業有限公司」在永豐商業銀行所設帳戶，此亦 有永豐商業銀行作業處112年9月19日作心詢字第1120913715 號金融作業查詢回覆函及所附客戶基本資料表影本、陽信商 業銀行112年9月22日陽信總業務字第1129931501號函及所附 江宇雙開戶資料影本在卷可憑（見本院卷第341至349頁）， 可見200萬元部分並非轉至系爭抵押權登記之債務人邱文儀 或江宇雙銀行帳戶內，是亦難以李宗翰之上述銀行轉帳紀錄 ，而證明李宗翰與邱文儀、江宇雙間確有220萬元借款存在 ，並以之設定系爭抵押權之事實。故原告主張李宗翰與邱文 儀就系爭不動產上所設定之系爭抵押權為通謀虛偽設定，並 無先有被擔保債權存在，且所擔保之「110年10月29日之金 錢消費借貸」亦未成立，而訴請確認李宗翰、邱文儀就原告 所有系爭不動產上設定系爭抵押權所擔保之400萬元債權不 存在，於法自屬有據。
㈤次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件系
爭抵押權既屬虛偽設定，則其存在於地政機關之設定登記， 對系爭不動產所有權人即原告之所有權當然有所妨害，則原 告依民法第767條第1項中段之規定，請求李宗翰將系爭抵押 權登記予以塗銷，亦屬正當。
六、從而，原告訴請確認確認李宗翰、邱文儀就原告所有系爭不 動產上設定系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，並請 求李宗翰將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌 後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘 明。
八、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日 民事第五庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 112 年 11 月 14 日 書記官 廖美紅
附表一：
編號 土地坐落 地目 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 新北市 中和區 南勢 20 3,589.01 10000之52
編號 建號 基地坐落 主要用途、建築式樣及樓層數、主要建材 建物面積（平方公尺） 權利範圍 門牌號碼 樓層面積 附屬建物 1 3848 同上土地 -------------- 新北市○○區○○路000○0號5樓 集合住宅；電梯大樓；14層樓；鋼筋混凝土造 5層：62.42 陽台：7.59 全部 備考 共有部分： 3998建號，面積6,975.95平方公尺，權利範圍10000分之23。 3999建號，面積1,811.73平方公尺，權利範圍10000分之100。
附表二：
抵押權人 抵押權設定之內容 登記次序：第三順位 權利種類：普通抵押權 抵押權設定契約立約日期：110年10月29日 登記日期：110年11月1日 字號：樹中登字第004930號 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣400萬元 擔保債權種類及範圍：110年10月29日之金錢消費借貸 清償日期：111年10月28日 利息（率）：年利率百分之16 違約金：每逾1日每萬元以新臺幣20元加算 債務人及債務額比例：邱文儀，債務額比例全部
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