臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第951號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林孝輯
指定辯護人 趙佑全律師（義務辯護）
被 告 辜永康
選任辯護人 涂文勳律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（112年度毒偵字第1797號、112年度偵字第12738、22404號），
本院判決如下：
主 文
林孝輯販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑柒月。不得易服社會勞動之罪部分應執行有期徒刑參年。
辜永康持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3至5所示之物均沒收。
事 實
一、林孝輯明知甲基安非他命、大麻均屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，甲基 安非他命亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得轉讓他 人，猶為下列行為：
㈠因辜永康之友人何振財（綽號「財哥」）欲購買甲基安非他 命供己施用，透過辜永康向林孝輯詢問，林孝輯意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，辜永康則基於持有第二級毒品 之犯意，於民國112年2月1日上午7時8分至晚間11時許，由 辜永康以門號0000000000號與林孝輯使用之門號0000000000 號聯繫，並在林孝輯位於新北市○○區○○路000巷00號10樓之 居所，代何振財欲向林孝輯購買甲基安非他命1兩（約35公 克，無證據證明純質淨重超過20公克以上），林孝輯因而交 付甲基安非他命與辜永康，辜永康因此無故持有該甲基安非 他命1兩，嗣因林孝輯與何振財價格未談攏，辜永康即將上 開甲基安非他命攜回上址返還與林孝輯，林孝輯因而販賣第
二級毒品未遂。
㈡林孝輯另基於轉讓禁藥之犯意，於112年2月1日晚間9時34分 許，在上址，無償轉讓數量不詳（無證據證明達法定應加重 其刑之一定數量）之甲基安非他命與辜永康施用1次。 ㈢林孝輯前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於110年8月31日執行完畢釋放出所， 並由臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第4648、4 782號、110年度毒偵字第3102號為不起訴處分確定。詎仍不 知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於000年0月間， 在新北市三峽區，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿猴」之 成年男子，以1兩新臺幣（下同）50,000至60,000元之價格 ，購入數量不詳之甲基安非他命及無償取得數量不詳之大麻 而持有之，其後，並基於施用第二級毒品之犯意，於112年2 月19日晚間7時許，在其位於新北市○○區○○路000巷00號10樓 之居所，從上開購得之甲基安非他命中取出少許，置於玻璃 球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於112 年2月20日上午7時12分許，經警持本院核發之搜索票至林孝 輯上開居所搜索，當場扣得如附表編號1所示施用剩餘之甲 基安非他命8包（總純質淨重46.781公克），及附表編號2至 5所示之物，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安 非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊及新竹市警察局 報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告林孝輯、辜永康及2人 之辯護人於本院中均同意作為證據（本院卷第167、223、31 9頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定 ，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告林孝輯、辜永康於警詢、偵訊及本 院中均坦承不諱（偵卷第19-27頁、第33-34頁、第205-209 頁、第93-100頁、第111-112頁、第185-193頁、第225-227 頁、本院卷第166頁），並有林孝輯使用之門號0000000000 號與辜永康使用之門號0000000000號間的通訊監察譯文、監 視器錄影畫面擷圖（偵卷第29-32頁）、搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表、扣案物品照片（偵卷第41-45頁、第49-54頁 、第237-239頁、第243頁、第279-281頁）、台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（偵卷第251-261 頁）、新竹市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（毒 偵卷第23頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥 物檢驗報告（毒偵卷第25-27頁）在卷可證，足認被告2人上 開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因 乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤， 當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有 反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意 而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論； 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而 甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。 查被告林孝輯於警詢中供稱：我不清楚「財哥」之真實姓名 及年籍等語（偵卷第24頁），證人何振財於本院中具結證稱 ：我不認識林孝輯等語（本院卷第309頁），顯見被告林孝 輯與何振財並無特殊私人情誼或至親關係，衡情被告林孝輯 並無自甘負擔販賣毒品被查獲偵辦的風險而不求利潤之可能 ，再參酌被告林孝輯於偵查中自承：扣案之甲基安非他命是 用1兩50,000元至60,000元購得等語（偵卷第206至207頁） ，足見被告林孝輯素日得以1兩50,000至60,000元之價格取 得甲基安非他命，則其與何振財之毒品交易若能成功（1兩 甲基安非他命賣78,000元或75,000元，詳後述通訊監察譯文 內容），至少能賺取15,000至28,000元，足證被告林孝輯就 犯罪事實一㈠之犯行確係出於營利之意圖無疑。三、又被告林孝輯於本院中供稱：那天辜永康到我家，跟我說三 重的財哥要1兩的甲基安非他命，問我有沒有，我說價格是7 8,000元，辜永康當天帶走1兩的甲基安非他命，辜永康後來 有打電話問我說財哥嫌78,000元太貴，我說那75,000元，但 後來交易沒成功，大約2、3小時後，辜永康就把1兩甲基安 非他命拿來還給我了，辜永康做這些事，並沒有從我這邊獲 得任何現金、毒品等好處，當天辜永康拿我的甲基安非他命
來吸的時候，我沒有拒絕他，是單純因為交情，不是我販賣 毒品給財哥提供給辜永康的好處等語（本院卷第221-222頁 、第310-313頁）；證人何振財於本院中證稱：我跟辜永康 是勒戒時認識的，曾關同一房，因為我自己要施用安非他命 ，所以我主動請辜永康去幫我問有無安非他命的來源，辜永 康問了跟我說1兩78,000元，我說太貴我買不起，辜永康後 來說降到75,000元，我有跟辜永康說太貴了，我還是買不起 ，我請辜永康幫我找安非他命來源，沒有答應給辜永康好處 等語（本院卷第306-310頁），證詞互核相符，堪認被告辜 永康確實並未因此從中獲得毒品或現金等任何好處。而由被 告2人間之監聽譯文內容：「林孝輯：喂喂。辜永康：喂喂 。你在哪裡，你在哪邊？林孝輯：新莊呀。辜永康：現在有 空去找你嗎。…林孝輯：恩…辜永康：等等要去弄財哥的事情 呀。林孝輯：財哥，好呀。…」、「林孝輯：喂喂。辜永康 ：喂喂，他說78太貴了。林孝輯：太貴，不然他都拿多少。 辜永康：我不知道呀。林孝輯：那現在怎樣。辜永康：我不 知道，看你呀。林孝輯：看我，78哦，就75呀。辜永康：好 呀，那我跟他說。林孝輯：如果不行就拿回來。辜永康：好 ，ok。林孝輯：這好的耶。辜永康：我哪知道，我剛沒試呀 …」（偵卷第29頁），即知毒品價格全由被告林孝輯決定， 辜永康僅代為傳話，在辜永康當面告知何振財1兩甲基安非 他命價格78,000元，何振財嫌貴時，辜永康復再電聯林孝輯 告知此事，被告林孝輯隨即降價為75,000元，嗣因何振財猶 表明太貴不願購買後，辜永康即將其自林孝輯處取得之1兩 甲基安非他命返還給林孝輯，且未從林孝輯或何振財處獲得 現金或毒品等任何好處等節以觀，足證被告辜永康並無與被 告林孝輯有何販賣第二級毒品之共同犯意聯絡，或營利之意 圖甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，俱 應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告林孝輯就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告林孝輯 意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。核被告辜永康就犯罪事實一㈠所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。二、又行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要 件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（
最高法院刑事大法庭裁定109年度台上大字第1089號裁定主 文參照）。是核被告林孝輯就犯罪事實一㈡無償轉讓甲基安 非他命與辜永康之行為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪。被告林孝輯持有甲基安非他命之行為與轉讓行為係實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行 為，藥事法既無處罰之明文，自不得再行割裂適用毒品危害 防制條例加以處罰。
三、核被告林孝輯就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被 告持有純質淨重20公克以上之第二級毒品進而施用，其施用 之輕行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行 為所吸收，不另論罪。
四、被告林孝輯所犯前述販賣第二級毒品未遂罪(1罪)、轉讓禁 藥罪(1罪)、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪(1罪)， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本 案起訴書並未主張被告林孝輯、辜永康構成累犯，公訴人於 量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告2人之刑，是本院 自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告2人之前科 紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。
六、刑之減輕事由：
㈠被告林孝輯就犯罪事實欄一㈠部分，雖已著手於販賣第二級毒 品之犯行，然未完成交易，而屬未遂，故依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑遞減輕之。
㈡又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法 庭裁定109年度台上大字第4243號主文參照）。被告林孝輯 就本件販賣第二級毒品未遂1次、轉讓禁藥1次，迭於偵查及 本院審理時均坦承不諱，依照前述說明，皆應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就被告林孝輯所犯販 賣第二級毒品未遂罪部分，遞減輕其刑。
㈢次按，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危
害防制條例第17條第1項定有明文。查本案並未因被告2人之 供述，因而查獲毒品上游，此有海洋委員會海巡署偵防分署 新竹查緝隊112年8月17日偵新竹字第1121800952號函（本院 卷第137頁）、新竹市政府警察局112年8月22日竹市警刑字 第1120034269號函（本院卷第139頁）在卷可稽，故被告2人 均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明 。
㈣本案亦無刑法第59條減輕其刑規定之適用： 查被告林孝輯前因竊盜、施用及持有毒品等案件，分別經法 院判處有期徒刑7月、3月、6月，經臺灣臺北地方法院以110 年度聲字第2177號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，且接 續執行殘刑4月24日，於111年4月30日縮刑期滿執行完畢出 監，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且被告 林孝輯所犯販賣第二級毒品未遂罪部分依上開減刑事由（未 遂、偵審自白）遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行 已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規 定酌減其刑，辯護人請求依該條規定酌減其刑，洵無理由， 附此敘明。
七、本院審酌被告林孝輯前有竊盜、施用及持有毒品、違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經法院論罪科刑且執行完畢之前科 紀錄；被告辜永康前因施用第一、二級毒品等案件，分別經 本院判處有期徒刑6月、4月、7月、5月，並經臺灣高等法院 以108年度聲字第3544號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定 ，嗣於109年4月13日執行完畢出監，此有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可考，素行均不良，再審酌被告林孝輯持 有、販賣、轉讓毒品之數量、對象不同、本次販賣未遂，被 告辜永康持有毒品之數量不低、持有之時間甚為短暫，被告 2人於偵審中均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告林孝輯自述 國中肄業之智識程度、從事油漆裝潢、經濟狀況勉持；被告 辜永康自陳高中畢業之智識程度、目前無業在家照顧母親、 經濟狀況勉持（本院卷第224、320頁）等一切情狀，分別量 處如主文第1、2項所示之刑，並就被告辜永康持有第二級毒 品罪部分諭知易科罰金之折算標準如主文第2項所示。八、被告林孝輯合併定應執行部分：
按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項， 係對一般犯罪行為之裁量。而定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪
反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5款規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量 權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部 抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符 合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不 同，兼顧刑罰衡平原則。故定應執行刑時，除仍應就各別刑 罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價， 為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖 、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。本院衡酌被告林孝 輯就販賣第二級毒品未遂及持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之犯行，時間間隔不久，罪質雷同，犯罪之手段、動機 及目的，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定 應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程 度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外 部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效 果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度 反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之 必要性，定應執行之刑如主文第1項所示。至轉讓禁藥罪部 分，因屬得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規 定，不與其他不得易科罰金亦不得易服社會勞動之有期徒刑 部分定應執行刑，附此敘明。
肆、沒收：
一、扣案如附表編號1所示之白色透明結晶共8包，經送鑑驗後檢 出甲基安非他命成分；扣案如附表編號2所示之乾燥植物1包 ，經送鑑驗後檢出四氫大麻酚成分，有上開毒品鑑定報告書 在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告 沒收銷燬。盛裝上開毒品之外包裝袋，均難以與袋內之毒品 完全析離，應一併宣告沒收銷燬之。至鑑驗時取樣用罄之毒 品，既已滅失不存在，自無庸再宣告沒收銷燬之。二、扣案如附表編號3所示之手機，係被告林孝輯用來與辜永康 聯繫販毒給財哥之聯絡工具，扣案如附表編號4、5所示之物 ，均係用來秤重、分裝毒品的工具，業據被告林孝輯於本院 中供承明確（本院卷第219頁），應依毒品危害防制條例第1 9條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。三、被告林孝輯就犯罪事實一㈠之犯行未遂，就犯罪事實一㈡亦無 犯罪所得，自無宣告沒收或追徵之必要，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官徐千雅提起公訴，經檢察官蔡佳恩到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱瀚群
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 1 白色透明結晶共8包 均檢出甲基安非他命成分，依抽測結果推估其總毛重54.49公克之甲基安非他命總純質淨重為46.781公克。（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告，偵卷第251-261頁） 2 乾燥植物1包 經檢出四氫大麻酚成分，淨重0.141公克。（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告，偵卷第251-261頁） 3 IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000號） 4 電子磅秤1台 5 夾鏈袋共3包
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