臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第92號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃加升
（因另案於法務部○○○○○○○○羈 押中）
指定辯護人 蕭棋云律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵緝字第5452號），本院判決如下：
主 文
黃加升共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 事 實
一、黃加升與成年人劉韋霖（涉犯共同販賣第二級毒品罪部分已 另案判刑確定）為朋友關係，其2人均明知甲基安非他命（ 起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 之犯意聯絡，由劉韋霖以通訊軟體Messenger(下稱Messenge r)，於民國110年2月28日4時13分許，與成年人高梵甄（暱 稱Yu Fan，其與配偶陳文杰欲一同向劉韋霖購買毒品）聯繫 交易毒品事宜，雙方達成以新臺幣（下同）3,400元之價格 交易臺灣製之甲基安非他命2公克之合意，劉韋霖即要求高 梵甄或陳文杰需先將購毒款項匯入其指定之中國信託商業銀 行(下稱中信銀行)帳號000000000000號帳戶(戶名黃富隆， 該帳戶係劉韋霖向黃富隆借用)內，陳文杰遂於同日5時33分 許以無卡存款方式將部分之購毒款項1,500元存入上開中信 銀行帳戶，嗣劉韋霖表示其目前沒有臺灣製之甲基安非他命 ，故高梵甄或陳文杰僅需再匯款剩餘之購毒款項1,500元即 可（即上開約定之買賣價金降為3,000元），陳文杰遂於同 日5時45分許使用其設於聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）帳 號000000000000號帳戶再轉帳匯款1,500元至上開中信銀行 帳戶內。嗣高梵甄駕車搭載陳文杰至約定之交易地點新北巿 三重區忠孝路1段45巷口，劉韋霖即指示黃加升於同日6時30 分許至該交易地點，將甲基安非他命2公克交付陳文杰而完 成交易。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之意見：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決認定事實 所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因 檢察官、被告黃加升（下稱被告）及辯護人於本院準備及審 判程序均同意有證據能力（見112年度訴字第92號卷〔下稱本 院卷〕第151-153、233-235頁），迄言詞辯論終結時，均未 聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或 證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭 法條規定，認有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定 之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調 查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無 證據證明有出於違法取得之情形，且兩造及辯護人亦不爭執 證據能力，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，除被告及辯護人辯稱：本案甲基安非他命之 販賣，從取得貨源、價格議定、買家選擇、交貨時間及地點 、販賣利潤之獲取等，均由劉韋霖一人策畫，被告無從置喙 ，被告係藉此希望獲得劉韋霖之青睞，使被告得以優惠之條 件向劉韋霖購得甲基安非他命，此係被告幫助劉韋霖販賣毒 品之動機，否則何以販毒之全數利潤均由劉韋霖一人獲取， 被告毫無分潤？被告係基於幫助劉韋霖犯罪之意思而從事販 賣毒品構成要件以外之行為，應僅構成販賣第二級毒品之幫 助犯等語外，餘均經被告於警詢、偵查、本院準備及審判程 序時坦承不諱（見111年度偵緝字第5452號卷〔下稱偵卷〕第6 1、81-84頁、本院卷第150-151、235-237頁），核與證人即 共犯劉韋霖於警詢及偵查中供述之情節相符（偵卷第71-73 、87-95頁），並經證人陳文杰、高梵甄於警詢及偵查中證 述明確（偵卷第97-104、113-134頁、110年度他字第666號 卷〔下稱他卷〕第165-169頁），且證人蔡承恩於偵查中亦證 稱：我與黃富隆、黃加升相互認識，都是朋友，我、黃富隆 、黃加升都是受劉韋霖指揮，幫劉韋霖處理販賣毒品接貨、 送貨的事情（他卷第213頁），復有高梵甄（暱稱Yu Fan）
使用Messenger與劉韋霖聯繫上開毒品交易過程之對話紀錄 擷圖1份（偵卷第141-160頁）、上開中信銀行帳戶之開戶資 料及交易明細1份（偵卷第161-314頁）、上開聯邦銀行帳戶 之開戶資料及交易明細1份（偵卷第315-334頁）附卷可稽。 ㈡按政府嚴厲查緝販賣毒品之犯行，且販賣毒品罪係重罪，若 無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品 交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其 分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之 供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可 能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概 而論，是販賣毒品之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差 或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同 一；又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻 明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲， 並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要 甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所 ，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒 招為警偵辦從事毒品販賣之風險，從而，除確有反證足資認 定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通 常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思 ，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，反失情理之平；另按販賣毒品者，其主 觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成， 至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。被 告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府治安 機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，如劉韋霖於本案有償交付 甲基安非他命與陳文杰之交易過程中無利可圖，自無甘冒被 取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品 甲基安非他命交易之理，且證人蔡承恩於偵查中證稱：我與 黃富隆、黃加升相互認識，都是朋友，我、黃富隆、黃加升 都是受劉韋霖指揮，幫劉韋霖處理販賣毒品接貨、送貨的事 情（他卷第213頁）。是劉韋霖應有從中賺取買賣之「價差 」或「量差」以牟利之營利意圖，應屬合理之認定。況且被 告於警詢及本院審理時均坦承：劉韋霖是我販毒的老闆，我
幫忙劉韋霖以3,000元販售2公克甲基安非他命與陳文杰；劉 韋霖向綽號「小琪」之人購買大量的毒品，再交給我及其他 屬於劉韋霖的下屬，替他販售毒品；我幫劉韋霖販毒的好處 是可以用賒帳的方式向劉韋霖取得甲基安非他命施用等情不 諱（偵卷第81-84頁、本院卷第235頁），是被告知悉本件劉 韋霖之販毒行為具有營利之意圖，實堪認定。
㈢關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、 交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成 要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行 為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點 、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構 成販賣毒品罪之重要核心行為（參考最高法院100年度台上 字第6329號判決意旨）。被告及辯護人雖辯稱：被告係基於 幫助之意思，幫助劉韋霖將毒品交付陳文杰，並未分得任何 利益，其行為應係幫助犯而非共同正犯云云。然被告明知劉 韋霖以販毒維生，竟依劉韋霖之指示，將販賣之毒品甲基安 非他命交付買家陳文杰，無論被告主觀上是否係基於幫助劉 韋霖犯罪之意思而為之，因其已實際分擔劉韋霖販賣第二級 毒品罪之構成要件行為，依上開說明，自應論以正犯而非幫 助犯。是被告及辯護人之上開辯詞，委不足採。 ㈣綜上所述，被告之任意性自白，核與事實相符。本案事證明 確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品。核被告意圖營利而販賣甲基安非他命之行為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其 販賣前之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 被告與劉韋霖間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」所謂「自白」 係指犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部所為不 利於己之承認或肯定之陳述，至於該當於犯罪構成要件事實 在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主
張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在 使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係 屬二事（最高法院107年度台上字第2237號判決意旨參照） 。查被告雖於本院審理時辯稱其行為僅構成幫助販賣第二級 毒品罪，惟此屬其就上開犯罪構成要件事實在法律上之評價 有所主張或辯解，乃辯護權之正當行使，因被告於警詢、偵 查及本院審理時始終自白其協助劉韋霖將販賣之甲基安非他 命交付買家陳文杰之全部事實，依上開說明，被告仍符合偵 查及審判中均自白之要件，自應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰 權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予 法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等等），以為判斷。又販賣第二級毒品罪之法定本刑，就徒 刑而言，為10年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人 ，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有 無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對 此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當， 符合比例原則。查被告共同販賣第二級毒品犯行，雖助長毒 品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告依劉韋霖之指示 販賣之第二級毒品淨重僅2公克，數量甚少，販賣之價金僅3 ,000元且全數由劉韋霖取得，被告僅獲得能以賒帳方式向劉 韋霖購買毒品之微薄利益而已，被告因自身長期施用毒品， 受毒品之誘惑始答應劉韋霖之要求送交毒品與買家，是被告
之犯罪情節與販賣毒品數量達數百公克乃至於逾公斤以上之 毒販，迥然有別，若逕論被告所犯販賣第二級毒品罪依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低刑度即有 期徒刑5年，實嫌過重，尚有可資憫恕之處，爰適用刑法第5 9條規定，遞減輕其刑。
㈣茲以被告之責任為基礎，審酌被告為圖得能以賒帳方式向劉 韋霖購買毒品之好處，竟無視國家防制毒品危害之禁令，依 劉韋霖之指示而販賣甲基安非他命與成年人陳文杰及高梵甄 ，危害他人身心健康，惟其販賣之甲基安非他命僅重約2公 克，數量尚微，販賣價金亦僅3,000元，兼衡被告自陳其教 育程度係國中畢業，以前從事台電外包工，經濟狀況小康（ 見本院卷第238頁），暨犯後始終坦承犯行，態度良好等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告前因違反洗錢防制法案件，經本院以112年度金簡字第15 5號判決處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣30萬元，於112年7 月7日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，是 被告不符合刑法第74條第1項各款規定之緩刑要件。從而， 辯護人為被告請求宣告緩刑乙節，於法不合，尚難准許。𫁻四、本案販賣毒品所得共3,000元，均由劉韋霖取得，並未分與 被告，業據劉韋霖及被告分別供明在卷。是被告並無犯罪所 得應予沒收及追徵之問題，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官龔昭如到庭實行公訴。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 112 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。