臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第536號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡子君
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度少連偵緝字第22號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○、丙○○（業由本院另案判決）、少年陳○逸（年籍資料 詳卷，由少年法庭審理）均知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮、硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮分別係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三、四級毒品，均不 得持有及販賣，並知悉毒品咖啡包常同時混合不同之毒品而 成，其內可能含有二種以上之毒品，竟共同基於販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，先由陳○逸持 用附表編號一所示手機，於民國110年11月28日3時40分許， 在通訊軟體Telegram「星城同樂會」群組內，以使用者名稱 「@aacc1014」刊登內容為「菸酒酒菸菸酒電話（圖示）」 之暗示毒品交易之訊息而兜售毒品。適有員警發現上開訊息 ，喬裝為買家與陳○逸聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）700 0元之價格，買賣如附表編號二所示20包毒品咖啡包之合意 ，並約定在新北市○○區○○街00號全家便利商店交易，再由丙 ○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載乙○○、陳○逸，於 110年12月2日18時30分許，抵達新北市○○區○○街00號，由丙 ○○在車上等候，乙○○下車把風，陳○逸則前往上開全家便利 商店與買家接洽，並引導買家至停車處取出上開20包毒品咖 啡包欲進行交易，為警當場表明身分後逮捕陳○逸、乙○○而 未遂，並扣得如附表所示之物，丙○○則趁機駕車逃離。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 又刑事被告對證人之對質詰問權，固屬憲法所保障之基本訴 訟權，但如客觀上不能行使或放棄其對質詰問權之行使，法 院自仍得將該未經被告詰問之證詞，採為認定犯罪事實之依 據。本件證人丙○○、陳○逸於偵查中均係以證人身分具結證 述，被告乙○○及其辯護人既未釋明該偵查中之證述有何顯不 可信之情況，依上開說明，該偵查中之證述自有證據能力， 且其2人均於本院審理時到庭具結接受交互詰問，已完足證 據調查之程序，故其2人上開於偵查中之證述自得作為本案 認定犯罪事實之依據。
㈡其餘未爭執及未引用之證據，爰不贅予交代其證據能力，附 此敘明。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何上開販賣毒品犯行，辯稱：我真 的不知道他們要販賣毒品，我下車是要去買東西吃云云，指 定辯護人另為被告辯護稱：證人丙○○於偵查中證稱被告知情 參與把風，與其警詢及審理時之證述不同，證人陳○逸於偵 查中證稱被告曾在警局私下說怕他出事，係因被告擔心陳○ 逸遲遲未返回車上，符合常情，另證人即員警陳重諺之證述 ，無法證明被告有把風，本案證據不足以認定被告有罪云云 。經查：
㈠陳○逸於上開時間，以上開方式兜售毒品，並與喬裝為買家之 員警約定毒品交易，再由丙○○駕駛上開車輛搭載乙○○、陳○ 逸，前往上址，由丙○○在車上等候，陳○逸則前往上開全家 便利商店與買家接洽，並引導買家至停車處取出上開20包毒 品咖啡包欲進行交易，為警當場表明身分後逮捕陳○逸、乙○ ○而未遂，並扣得如附表所示之物，丙○○則趁機駕車逃離等 節，業據被告供承不諱，核與證人丙○○、陳○逸於偵查中及 本院審理時、證人陳重諺於本院審理時之證述相符，並有新 北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品 初步檢驗報告書、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重 量鑑定證明書、內政部警政署刑事警察局111年2月21日刑鑑 字第1108040951號鑑定書、Telegram對話譯文、「星城同樂 會」群組相關翻拍照片各1份附卷可稽，復有附表所示之物 扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡就被告是否知情並參與把風之認定：
⒈證人丙○○於偵查中證稱：乙○○知道整個事情，她知道我們要 去拿毒品給買家，她說弟弟一個人交易很危險，她要下車去 看一下，她算是把風的角色等語（見111年度少連偵緝字第3 0號卷第57頁），核與證人陳○逸於偵查中證稱：乙○○在警局 私下跟我說怕我出事，所以她才下車看看等語相符（見同上 卷第69頁反面），參以被告先前即有毒品觀察勒戒之紀錄， 且於案發當天警詢供稱有多次施用毒品之行為，於112年2月 18日經警緝獲時，更於身上查獲安非他命、大麻、彩虹菸等 毒品，足見被告並非未曾接觸毒品之人，是以，被告於案發 當天與證人丙○○、陳○逸同車共處數小時，並一同前往毒品 交易地點，丙○○、陳○逸實無對被告隱瞞毒品交易之必要， 故其2人上開證述，與常情相合，得以採信。另證人陳重諺 於本院審理時亦證稱：陳○逸走向車子拿毒品時，我才看到 有一個女生（指乙○○）在旁邊，她站在副駕駛座旁邊的路旁 等語（見本院卷第311至314頁），足見被告確實知悉販賣毒 品一事，且為免陳○逸交易毒品發生危險而職司把風之角色 。再觀丙○○駕車逃離後，隨即傳送「釣魚？」之訊息給被告 ，有該對話紀錄1份附卷可稽，益徵被告之角色確為把風無 訛。
⒉被告雖辯稱其下車僅係為買東西云云，然此與證人陳○逸上開 偵查中之證述明顯不符，已難盡信。況被告所稱下車買東西 之地點，與陳○逸下車跟買家接洽之全家便利商店，中間僅 隔一間補習班，其距離並不影響被告把風之作用，此業據證 人陳重諺於本院審理證述明確，並有案發地點街景圖2份在 卷可參（見本院卷第343、345頁），是被告所辯顯係卸責之 詞，並無足採。
⒊證人丙○○、陳○逸雖曾於警詢時證稱被告不知情，並於本院審 理時為有利於被告之證述。惟證人丙○○於偵查中證稱：當時 我與乙○○是男女朋友，現在已經分手等語（見111年度少連 偵緝字第30號卷第57頁），於本院審理時證稱：案發當時我 們已經交往在一起等語（見本院卷第320頁），核與證人陳○ 逸於偵查中證稱：我哥哥說乙○○是他女友等語相符（見111 年度少連偵緝字第30號卷第69頁），可見證人丙○○、陳○逸 此部分證述內容一致。尤以，證人丙○○於本院審理時之證述 對被告多有迴護，則其於審理時仍供稱案發時與被告為男女 朋友關係，更值採信。是以，被告與丙○○於案發時既為男女 朋友，則其所為迴護被告之證述，顯不可採。至證人陳○逸 原先證稱被告及丙○○均不知情，然丙○○業已於另案自白犯行 ，亦顯見證人陳○逸此部分所證，應係為獨立扛下罪責，而
為虛偽之證述，同無足採。
⒋被告與丙○○於案發時為男女朋友，業經認定如前，然反觀被 告於警詢時以「朋友」稱呼丙○○（見111年度少連偵字第10 號卷第16頁），於偵查中以「開車載我的人」稱呼丙○○（見 同上卷第82頁），於本院準備程序供稱「丙○○當時在追我」 云云（見本院卷第218頁），均可見被告極力撇清與丙○○之 關係，試圖淡化其知悉本案毒品交易之可能性。尤以，證人 陳○逸於偵查中證稱：她（指乙○○）當時都跟警察說她不認 識我，只是剛好路過，但警察不信，應該是有看到她跟我從 同一台車下來等語（見111年度少連偵緝字第30號卷第69頁 反面），亦可見被告自案發為警查獲時起，即不斷飾詞狡辯 ，撇清與丙○○、陳○逸之關係，故其所辯顯難採信。 ⒌綜上，被告知情本件毒品交易，並參與把風乙節，堪可認定 。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、 增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無 公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價 格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所 嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風 險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒 品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，應屬合理認定 。是被告與丙○○、陳○逸欲將毒品販賣予喬裝為買家之員警 ，主觀上應有營利之意圖，亦可認定。
㈣本案綜合上開事證，已足認被告本件犯行，是辯護人徒以本 案無事證可佐被告共同販賣毒品置辯，即非有據。 ㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日公布增訂第9條第3項： 「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年7 月15日起施行。其中，行為人如犯同條例第4至8條之罪而混 合二種級別以上之毒品者，例如，販賣混合第三級及第四級 毒品之咖啡包，係結合同條例第4條第3項、第4項原本獨立 成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重 其刑至二分之一，最高法院111年度台上字第5256號判決參
照。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪。
㈡毒品危害防制條例第9條第3項係就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪 型態，已如前述。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪云云 ，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被 告變更後之罪名及權利，已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依 法變更起訴法條。
㈢被告就上開犯行，與丙○○、陳○逸有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈣被告與丙○○、陳○逸販賣前意圖販賣而持有第三級毒品而混合 二種以上毒品之低度行為，為其等販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈤刑之加重、減輕事由之說明：
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒 品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 ⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之實 行，惟因喬裝為買家之員警欠缺購買真意，故其販賣行為不 能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑度減輕其刑。
⒊被告於為警查獲後，主動去電聯繫丙○○至警局到案說明乙節 ，業據證人陳重諺於本院少年法庭證述明確（見111年度少 連偵字第10號卷第130頁），另審酌被告此部分犯罪情節、 犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程 度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依毒品危害防制條 例第17條第1項規定，減輕其刑。
⒋被告上開犯行有混合毒品加重事由及2種減輕事由，爰依刑法 第70條、第71條規定，先加後依序適用刑法第25條第2項及 毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減之。 ⒌被告於行為時雖係滿20歲之成年人，惟卷內尚無事證足認其 與陳○逸認識或知悉陳○逸係未滿18歲之少年，自無兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，是起訴 書認有此部分加重規定之適用，難謂有據。
㈥爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告於本件毒品交易擔任 把風分工角色，及其等係以向不特定人發送暗示毒品交易之 訊息而欲販賣毒品，且所欲販賣毒品混有四種毒品成分，其 中最高級別為第三級毒品，惟其所欲販賣毒品之數量尚非甚
鉅，販賣毒品可得之利潤亦屬微薄等犯罪手段，其於警詢時 自稱經濟狀況勉持，於本院審理時自稱從事童裝販售及取物 販賣機相關工作，與父母同住等生活狀況，其先前已有其他 論罪科刑紀錄，可見品行欠佳，及其自稱高中肄業之智識程 度，暨其始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
四、經查，扣案附表編號一所示之物，為共犯陳○逸供犯本件販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所用之物，業據 陳○逸供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之 。另扣案附表編號二所示之物，經送檢驗結果，確均含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮 、2-胺基-5-硝基二苯酮成分，有前開內政部警政署刑事警 察局鑑定書1份附卷可稽，屬違禁物，而其外包裝袋與所包 裝之毒品，難以完全析離，自均應依刑法第38條第1項規定 併予沒收。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之 諭知，另被告分工為把風行為，其所有之扣案手機尚無證據 認與其犯行相關，爰不予宣告沒收，均併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官王文咨到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 鄭淳予
法 官 陳志峯峯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄔琬誼
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒
刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 備註 一 IPHONE 11 手機1支 共犯陳○逸所有 二 毒品咖啡包20包(含其包裝袋，驗前總淨重：99.66公克，驗餘總淨重：98.07公克) 經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分