臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第246號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 廖能興
指定辯護人 義務辯護人許世賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第35280號），本院判決如下：
主 文
廖能興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、廖能興知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年8月1日某時 ，先由崔守中透過通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送訊息與廖 能興聯絡表示欲購買第二級毒品甲基安非他命之意思後，雙 方達成由崔守中以新臺幣（下同）1萬7,500元購買半兩（約 17.5公克）之甲基安非他命合意，再由廖能興於翌（2）日 上午11時5分許（起訴書贅載上午10時15分許，應予刪除） 與崔守中聯繫交易事宜，並相約由崔守中先至廖能興在新北 市○○區○○路000巷00號2樓之A室居所給付款項，再至新北市○ ○區○○路000巷00號前見面交易。嗣崔守中於同日中午12時許 ，依約至廖能興居所給付購買毒品之款項後，再於同日中午 12時17分許騎乘車牌號碼000-0000號機車至中和區景平路15 1巷41號前等待廖能興，廖能興則於同日中午12時22分騎乘 機車至上址與崔守中會合，並示意崔守中騎車跟隨其後，嗣 於崔守中尾隨廖能興騎乘機車至新北市○○區○○路000號巷口 時停等紅燈之際，由廖能興交付半兩之甲基安非他命與崔守 中而完成交易。嗣因崔守中於同年月3日因另案違反毒品危 害防制條例案件，為警至新北市新店區安康路居所搜索，遭 查獲甲基安非他命10包（總毛重14.5公克）等物，而循線查 悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺北地方檢察署檢察官 呈請臺灣高等檢察署檢察官令轉臺灣新北地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人崔守中於警詢、偵訊中之證述部分： ㈠證人崔守中於警詢中之證述有證據能力：
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察 （官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言 ，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該 陳述與審判中不符時，其先前之陳述，除以具備任意性為必 要條件外，並具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有證據能力 。另所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部 分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質 內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體判斷 ，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作 比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之 存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有 利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否 相關，並為證明該事實之必要性即可。而所稱之「具有較可 信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前 陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者 而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或 例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況， 凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述 是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等 各項因素，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌 判斷（最高法院99年度台上字第8255號、100年度台上字第1 296、5753、7112號、101年度台上字第2628號判決可資參照 ）。經查：證人崔守中於警詢時之陳述，為被告以外之人於 審判外之陳述，性質上屬刑事訴訟法第159條第1項所定不得 作為證據之傳聞證據，依前開法文規定，本應認不得作為證 據使用。然經對照證人崔守中於警詢及本院訊問時之證述， 詳簡有別，證人崔守中於警詢時之證述，顯較其嗣於本院訊 問時為詳盡。復衡諸證人崔守中係於110年8月2日本案毒品 交易後2日之同年月4日即接受承辦員警詢問，距其與被告進 行交易之時間甚近。較之於此，其嗣於112年10月5日於本院
訊問時以證人身分接受詰問，則已距本案發生時之110年8月 2日之時間逾2年。證人崔守中於警詢時之記憶應較清晰，此 觀證人崔守中於本院訊問時有言及其因時間久遠無法記憶清 楚等語即明（見本院112年度訴字第246號卷【下稱本院卷】 第97頁），本案復查無證人崔守中於警詢時之證述有受不正 方式對待，其於警詢時之證述應係出於其自由意識下所為。 是以，證人崔守中於警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信 之特別情況，且證人崔守中既已證稱其遺忘相關事實，實難 期待其能再記憶清楚而為證述，是其於警詢時之陳述，為本 案證明犯罪事實所需。從而，證人崔守中於警詢時之陳述， 合於上揭法文所定例外具有證據能力之要件，自得作為證據 。
㈡證人崔守中於偵訊中之證述有證據能力：
按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外當 為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查 中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之 證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其 辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度 台上字第6675號判決意旨參照）。經查，證人崔守中於偵查 中以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，被告廖能興於檢 察官偵查中固未對其詰問或與之對質，但依前開說明，此並 非意指證人崔守中於偵查中之陳述無證據能力，應僅係屬於 未經完足調查之證據而已。嗣於本院訊問時，辯護人業已針 對證人崔守中於偵查中所為陳述，對其行交互詰問，當已補 足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中 對其詰問或與其對質為辯。再者，就證人崔守中於偵查中陳 述時之外部客觀情況，復查無其他客觀情況上顯不可信之情 形，揆諸首揭法律規定，證人崔守中於偵查中所為之證述當 有證據能力，被告及辯護人主張無證據能力等語，自無足取 。
二、除前述部分外，本判決引用被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未 爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議。本院審酌上開 證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待
證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與 本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。 貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於110年8月2日中午12時22分許，騎乘機 車至中和區景平路151巷41號前，與騎乘車牌號碼000-0000 號機車之崔守中會合後，先後騎乘機車至新北市○○區○○路00 0號巷口，於停等紅燈之際，由被告交付疑為「半兩之甲基 安非他命」之物品與崔守中之事實不諱，惟矢口否認有何販 賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天是我跟崔守中借半兩的甲 基安非他命，他早上拿到我景平路住處給我後，我才發現東 西是假的，因為加熱後一直起泡又有臭味，所以我不敢施用 ，要退還給他，後來崔守中跟我約在外面，我在路口將東西 交還後他就離開了，我並未販賣甲基安非他命云云。經查： ㈠崔守中於110年8月2日中午12時17分許，騎乘車牌號碼000-00 00號機車至中和區景平路151巷41號前等待被告，被告則於 同日中午12時22分騎乘機車至上址與崔守中會合，兩人先後 騎乘機車至新北市○○區○○路000號巷口時停等紅燈之際，由 被告交付疑為半兩之甲基安非他命與崔守中等情，業據被告 於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣 臺北地方檢察署110年度偵字第28042號卷【下稱偵卷一】第 13頁至第15頁背面、第95頁背面至第97頁；臺灣新北地方檢 察署111年度偵字第35280號卷【下稱偵卷二】第15頁；本院 卷第56、144頁），核與證人崔守中於警詢、偵訊、本院訊 問時所證情節大致相符（見偵卷一第25頁背面至第27頁背面 ；偵卷二第14至15頁；本院卷第97至104頁），並有監視器 畫面4幀在卷可佐（見偵卷一第61、62頁），先堪認定屬實 。
㈡本案應審究者為，被告於上開時、地交付與崔守中之物品， 究係被告向崔守中借調甲基安非他命後，發現該物並非甲基 安非他命故將之退還，或係由被告販賣甲基安非他命半兩與 崔守中之交付毒品行為？爰分述如下：
⒈警方於110年8月3日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往 崔守中位於新北市○○區○○路0段000號之住處執行搜索，其中 扣得甲基安非他命10包（總毛重14.5公克）據崔守中陳稱係 以半兩1萬7,500元之價格，於上開時、地，以上開方式向被 告取得（見偵卷一第23頁背面至第29頁）乙情，與被告前揭 坦承曾於崔守中所述時、地，以上開方式由其交付重量半兩 之物品與崔守中之情節相符，且有前引監視器畫面在卷可憑
，於崔守中住處扣得之甲基安非他命毛重共計14.5公克，亦 與其所稱向被告購得半兩（約17.5公克）之數量相差不遠， 足見證人崔守中所述並非子虛，應值採信。又於崔守中住處 查獲之棕色透明結晶1包（毛重0.5公克）、白色透明結晶9 包（總毛重14公克）經鑑驗及抽樣鑑驗結果，均檢出第二級 毒品甲基安非他命成分，純度各為55.2％、58.6％，推估驗前 甲基安非他命純值淨重各約0.165公克、7.376公克等情，有 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室11 0年9月13日毒品證物鑑定分析報告2紙在卷可憑（見偵卷二 第41、45頁），足認崔守中向被告取得之物品，確為甲基安 非他命無訛，被告辯稱其係因該物並非甲基安非他命，故要 退還給崔守中云云，已難認可採。
⒉證人崔守中於偵訊時具結證稱：我與廖能興應該在110年8月2 日的前一天就有聯繫過，當天他早上打給我，要我過去拿等 語（見偵卷二第15頁），核與卷附被告（暱稱「心」）與崔 守中如附表所示LINE對話紀錄（見偵卷一第65頁翻拍照片） 中雙方聯繫過程及前引監視器畫面中，崔守中與被告於當日 中午12時17分至22分間，於上開地點見面後由被告交付物品 與崔守中之過程並無不符。而被告歷次所辯，則有下列前後 不符或與卷證相左之處：
①被告於本院準備程序時辯稱：當天早上一開始我跟崔守中講 好要跟他借半兩甲基安非他命後，他在上午6、7點或7、8點 時拿到我景平路的住處給我，後來我發現東西是假的，不是 甲基安非他命，燒下去一直起泡泡，正常不會這樣而且又很 臭，我說要退還給他，叫他過來拿走，他跟我約在外面，我 交還給他之後就走了等語（見本院卷第56頁），然其接受警 詢時係稱：110年8月2日當天我與崔守中是先在我南勢角家 裡即新北市○○區○○街00巷0弄0號3樓碰面，我跟他說我東西 沒有帶在身上，又改約在我現住地即新北市○○區○○路000巷0 0號2樓之A室旁邊，我回去拿安非他命還給他，那批貨是先 跟他拿的，但發現品質很差，所以要退貨等語（見偵卷一第 15頁），就雙方當日約定碰面之經過情節及地點所述前後已 有不符，要難遽認其所辯屬實。
②被告於本院準備程序及審理中雖辯稱略以：其於110年8月2日 當日上午與崔守中聯繫商借甲基安非他命事宜，再由崔守中 於上午6、7時或7、8時許，將所借之甲基安非他命持往其景 平路住處，然於其取得該等甲基安非他命約半小時後欲施用 時，發現該物並非甲基安非他命，其遂聯繫崔守中將該物品 取回，然其撥打電話與崔守中，崔守中均未接聽，且崔守中 除否認該物有問題外，並稱要等他有空再過來拿取而不停推
託，經被告撥打至少1通電話催促後，崔守中才在下午2時左 右前往拿取等語（見本院卷第56至58、137、144頁），然其 所辯情節中關於其「曾於上午6、7時許前與崔守中聯繫商借 甲基安非他命」、「於上午6、7時或7、8時許取得崔守中交 付之物品後約半小時即發現有問題並聯繫崔守中要求取回」 、「曾多次撥打電話與崔守中然均未接通」、「與崔守中取 得聯繫後曾撥打至少1通電話催促其取回物品」等情，與如 附表所示之雙方對話紀錄內容中最早係由崔守中於上午10時 15分傳送早安圖片與被告、被告僅有於上午11時5分許撥打 語音通話與崔守中通話15秒1次等情顯不相符，其餘亦未見 被告被告傳送任何關於交付之物品有問題之訊息與崔守中， 被告所辯情節顯與卷附對話紀錄內容不符，被告所稱關於「 崔守中拖到下午2時許始前往拿取物品」乙情，亦與前引監 視器畫面擷圖中被告與崔守中見面交付物品之時間為110年8 月2日中午12時許之情形不符，被告於本院準備程序及審理 時所辯情節，均與客觀事證相悖，難認可採。
⒊被告雖於偵訊時辯稱：那一次是我要施用，所以向崔守中借 甲基安非他命，沒有講到多少錢，我開口跟他說我要吸食， 崔守中就拿1包17.5公克的甲基安非他命到我租屋處給我等 語（見偵卷一第95頁背面），然被告所稱向崔守中取得之毒 品數量顯然超過單次施用解癮所需，且依被告於本院準備程 序中所陳其向崔守中借調的毒品市價至少2萬元等語（見本 院卷第57頁），可知上開甲基安非他命之價格不斐，以被告 於本院準備程序時自述本案發生前與崔守中不熟乙情（見本 院卷第56頁），實難認崔守中於雙方無特殊情誼之情形下， 僅因被告表示需要毒品施用，即免費提供大量且價值高昂之 甲基安非他命與被告。又依被告於偵訊及本院準備程序時所 陳：我跟崔守中說該物不是甲基安非他命時，崔守中說怎麼 可能；我把東西退還給崔守中，他很生氣等語（見本院卷第 57頁；偵卷一第95頁背面），足見崔守中並不同意被告所稱 甲基安非他命不純或為假貨一事，於此情形下，若被告所稱 其於上開時、地將物品交付與崔守中係為將有問題之毒品退 貨一事屬實，以其等間該次交易所涉之毒品數量、價格，崔 守中當會希望與被告當面確認退還之毒品包裝、數量及外觀 ，及當場對毒品之品質進行檢驗，要不會選擇直接將毒品收 回，是被告辯稱係崔守中到場後指示其騎乘機車前往路口處 ，並於停等紅燈之際向其收取退還之毒品後即行離去等情， 實非合理，亦難認可採。
⒋被告及辯護人固主張警方並未對被告所辯情節積極查證，以 致本案未能取得對被告有利之證據云云，惟被告於110年9月
16日初次接受警詢時，於筆錄中並未提及其所主張向崔守中 取得甲基安非他命之具體時間、地點，已難認被告確有提供 相關資訊供警偵辦，且證人即本案承辦員警徐嘉旋於本院訊 問時具結證稱：我不太記得被告在警詢時有無要我調他住所 附近的監視器畫面資料，但我記得執行前我們就有去看過附 近並沒有能照到被告住處附近的鏡頭；卷附崔守中前往被告 住處的車牌辨識照片是我跟據崔守中所說中午的時間再抓前 後3個小時去調的，被告被查獲時辯稱這次是要跟崔守中換 貨，他說是前一兩天跟崔守中拿到毒品的，當時我針對被告 辯詞有調閱崔守中往來附近的車牌辨識資料來查證，崔守中 確實在前幾天也有到被告住處，但我們認為跟本次毒品交易 的連結不大，因為被告所述在紅綠燈下換貨的情節不合常理 ，一般來說交換應該會在室內，而且被告被查獲的時候身上 有近百公克的毒品，我們認為他是在反咬等語（見本院卷第 105至108頁），已就本案偵辦過程陳述明確在卷，依卷內事 證亦難認有何怠於調查之情，況被告所辯情節顯與客觀事證 不符，亦與常理有違，業如前述，自難僅因卷內並無完整留 存關於被告所辯情節之全部監視器畫面或車牌辨識資料，即 認被告所辯情節屬實。
⒌辯護人主張崔守中於警詢時否認販賣毒品與在場之張健華、 林育汝等人，反稱係張健華、林育汝販賣毒品與其，足見指 稱他人販賣毒品係崔守中慣用之推諉方式等語，然本案並無 事證足認崔守中確有販賣毒品與他人，其所涉販賣第二級毒 品犯行亦經檢察官為不起訴處分確定，是辯護人所稱崔守中 有以指稱他人販賣毒品方式推諉自己犯罪乙情，實屬臆測之 詞，並無實據。且崔守中於警詢時指稱張健華、林育汝販賣 毒品等語之用意係在否認自己涉犯販賣毒品之罪，此與依毒 品危害防制條例第17條第2項減刑規定需所供出之毒品來源 需因而查獲後方能減輕其刑，於成立要件、法律效果均有不 同，實不能相提並論而以崔守中曾以指稱他人販毒一情對自 己被追訴販毒犯嫌為辯解，即認定其指證被告販賣毒品一事 係屬虛捏，辯護人此部分主張亦非可採。
二、另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚 高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝 法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以 被告與購毒者崔守中間並無至親關係，若無利益可圖，實無 為此鋌而走險之必要，且被告本案犯行係屬有償交易，足認 被告主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖無訛。綜上所 述，被告所辯均非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為 其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡累犯：
按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎（ 最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。 查本案被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均未 見檢察官主張並具體指出證明之方法，故本院無從認定是否 構成累犯及是否裁量加重。
㈢科刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及 國民健康危害，竟販賣第二級毒品，助長毒品流通，並戕害 他人健康，間接危害社會治安，所為實值非難；並考量其犯 罪之動機、目的、手段、本案販賣毒品之價量等犯罪情節、 素行（見本院卷第151至166頁之臺灣高等法院被告前案紀錄 表）、自陳教育程度為高中肄業、從事檳榔批發、彩券行、 經濟狀況勉持、已婚、需扶養12歲之女兒之智識程度、經濟 及家庭生活狀況（見本院卷第145頁）等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
四、沒收部分
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定 有明文。證人崔守中於本院訊問時證稱：當天我向被告買甲 基安非他命的價金如我偵查中所述是1萬7,500元，我是在被 告住處樓下交現金給他，他再叫我到路邊等他，要我騎車跟 他一起走，他再把毒品塞給我等語（見本院卷第98至102頁 ），足認被告本案犯行有向崔守中取得1萬7,500元之購毒價 金，而為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定予以宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官林涵慧、藍巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 王筱維
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昱淇
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
被告與崔守中間110年8月2日LINE對話內容 10：15 崔守中：（傳送早案圖片） 被 告：大哥 早 11：05 被 告：（撥打語音通話與崔守中通話15秒） 11：14 崔守中：（撥打語音通話與被告通話50秒） 14：49 崔守中：（撥打語音通話未接通）
, 台灣公司情報網