臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1582號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 古忠正
選任辯護人 蔡承諭律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1度偵字第42288號、第50813號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號2、3、6「備註」欄所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，亦經公告屬藥事法第22條第1項第1 款所列之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯 意，以附表編號6所示之行動電話作為聯絡工具，先於交友 軟體Grindr認識成年人乙○○，2人再以LINE通訊軟體相約見 面後，甲○○於民國111年7月2日20時39分起至翌（3）日6時 止，在新北市○○區○○路000巷0號2樓D室，以新臺幣（下同） 800元價格，有償轉讓禁藥甲基安非他命與乙○○施用。嗣警 方於111年9月4日16時許，持本院搜索票至上址執行搜索， 並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之意見：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院準備及 審判程序時均同意作為證據（本院卷第108、195頁），復經 審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第158條之4規定之反面解釋及第159條之5規定，認均 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理中均坦承 不諱（偵42288卷第88至89頁、本院卷第198頁），核與證 人乙○○於本院審理時證述之情節大致相符（本院卷第185 至193頁），復有本院搜索票、臺北市政府警察局松山分 局（下稱松山分局）中崙派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表（偵42288卷第55至59頁）、扣案物品照片2張（偵 42288卷第63至65頁）、乙○○與被告LINE對話紀錄截圖（ 偵42288卷第45至49頁）等件附卷可稽。 ㈡公訴意旨雖認被告甲○○就如事實欄所示之行為係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟按販賣 與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為 斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度 台上字第1651號判決意旨參照）。又苟非基於營利之意圖 ，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓 毒品罪論處；所謂轉讓毒品，係指基於移轉所有權之目的 ，將毒品交付予受讓者，至於係無償轉讓或非基於營利意 圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院97年 度台上字第3148號、100年度台上字第4676號判決意旨參 照）。
㈢訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我 沒有販賣毒品之意圖，當天乙○○到我租屋處，我跟乙○○一 起施用甲基安非他命，乙○○到我家施用甲基安非他命時有 給我800元，因為他把我家用的很髒亂，也都沒有帶保險 套及潤滑液，他說願意付我清潔費及使用甲基安非他命的 費用作為補償等語；被告之辯護人辯以：被告購買每公克 甲基安非他命之價格為2,500元，當天乙○○施用甲基安非 他命約0.5公克，並加上清潔費，實際給被告800元，被告 收取之費用遠低於購買甲基安非他命之成本，足認被告沒 有營利意圖等語。經查：
⒈觀諸乙○○與被告LINE對話紀錄截圖顯示，乙○○傳送「200 如何」、「補一下」，被告回覆「200元要補幾口」， 乙○○回稱：「五～六口」，被告則稱「一場五六口嗎」 等訊息，此有乙○○與被告LINE對話紀錄截圖在卷可考（ 偵42288卷第45頁)。
⒉證人乙○○於本院審理時證述：LINE對話紀錄截圖中，我 說「200如何」、「補一下」即「抵200元安非他命OK嗎 」的意思，若被告可以分安非他命給我，我可以給他20 0元，我後來說「5到6口」是指安非他命如果用燒的，2 00元大概可以吸5、6口。這些是我去被告住處前的對話
，但實際情況與對話有出入，我搭計程車去被告住處， 被告叫我先去洗澡後，拿出吸毒工具燒安非他命先自己 用，再幫我燒叫我用，我早上離開時才給被告800元， 被告說我吸的量已超過5、6口，超過200元，要我多拿 點錢，他還說這裡住宿比旅館還便宜，800元主要是安 非他命的錢，因為我吸超過5、6口。當天被告讓我吸的 安非他命應該沒有超過0.5克。被告從抽屜拿出小袋子 的量我看大概是0.7克，他加了其中的三分之二，就沒 再加，我是瞄一眼被告拿出的袋子，當時也可能剛被抓 沒有很清醒，反正我看那袋毒品應該是沒有到1公克， 但我沒辦法算出重量，經我回憶當天應該吸了20至30口 。（提示偵42288號卷第92頁）我於偵查中有回答最後 被告收800元，被告說我用的安非他命量比較多，加上 清潔費，清潔費也是當時被告講的等語（本院卷第185 至193頁），核與被告於本院審理時陳述：因為乙○○當 初講200元來我家施用毒品，但他沒有節制，施用很多 安非他命，如乙○○證述施用20、30口或超過，應已超過 0.5公克，換算下來約1,300多元，所以我向乙○○收800 元，當時我有要求乙○○支付清潔費，因為他當天把我家 弄得很亂等語大致相符（本院卷第196頁）。由上可知 ，被告於上開時、地，以將甲基安非他命置於吸食器內 用火燒烤再吸食煙霧之方式，轉讓與乙○○施用約20至30 口。
⒊再者，被告於本院準備程序中陳述：我用1萬元向他人買 4公克甲基安非他命等語（本院卷第107頁），且證人乙 ○○於本院亦證述：花費2,500元買1公克甲基安非他命有 符合行情及市價等語（本院卷第190頁），經換算甲基 安非他命0.5公克單價為1,250元。又證人乙○○於本院證 述：被告讓我吸甲基安非他命應該沒有超過0.5克等語 （本院卷第188頁），而被告於本院審理時陳述：乙○○ 施用甲基安非他命應已超過0.5公克等語（本院卷第196 頁），2人雖各執一詞，倘若取中間值0.5公克計算，以 甲基安非他命0.5公克市價1,250元為標準，則乙○○施用 甲基安非他命0.5公克僅給付被告800元，已低於上開市 價行情，應屬有償轉讓與乙○○甚明。是被告上開犯行實 無獲取利潤之情事，難認其主觀上具有營利意圖。從而 ，被告係基於轉讓之犯意而為之，應依轉讓禁藥罪論處 ，尚難逕以販賣第二級毒品罪相繩。是被告及辯護人前 開所辯，尚非無據，堪可採信。
㈤綜上所述，被告任意性之自白與事實相符。本案事證明確
，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品；又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改 制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告 禁止使用，屬藥事法規定之禁藥。次按行為人轉讓甲基安 非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子， 同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法 優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院10 9年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。而藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併 科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒 刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命 之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上 ）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行 為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其 刑至2分之1等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條 第1項規定處斷。
㈡查被告轉讓甲基安非他命與乙○○施用之數量約20至30口（ 約0.5公克左右），卷內並無積極證據可證已超過行政院 依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克數量， 是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告轉讓 之甲基安非他命均未達該加重處刑標準。是核被告所為， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至公訴意旨認被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，容有未恰，惟起訴之社會基本事實同一，且本院 於審理時已告知上開罪名，併請檢察官、被告及辯護人辯 論（本院卷第199頁），業已保障當事人及辯護人之攻擊 防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 ㈢被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為屬實質上一罪之 階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法 律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為， 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法 對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持 有甲基安非他命之低度行為，不另處罰（最高法院82年度 台上字第4076號判決意旨參照）。
㈣刑之減輕事由：
⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未 達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦）， 依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白 ，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁 定意旨參照）。查被告甲○○於偵查、本院審理中均坦承 有轉讓禁藥之犯行（偵42288卷第89頁、本院卷第198頁 ），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
⒉本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。查本院函詢松山分局關於被告甲○○供出毒品來源查獲情形，雖經松山分局函覆：被告供出毒品來源（即男同志交友軟體GRINDER暱稱「熟男爸無聊想約專制奶頭敏感51」），經該分局偵辦後查悉係丁○○等情，有松山分局112年5月3日北市警松分刑字第1123039124號函附卷可考(本院卷第125頁)，惟被告於本院審理時供稱：(你除了111年8月31日與丁○○合資購買外，在之前有無與丁○○合資購買過？)忘記了。(你於警詢及偵訊時說，你於111年8月31日與丁○○合資購買甲基安非他命，但本案發生於000年0月0日，即你與丁○○合資購買甲基安非他命之前1個多月，本案你提供給乙○○施用之甲基安非他命是向何人取得？)我忘記等語(本院卷第196至197頁)。是以被告雖供稱本案毒品來源係丁○○，然被告嗣後於111年8月31日才與唐自明合資購買甲基安非他命，核與本案被告於111年7月2日轉讓甲基安非他命與乙○○已無時間上之關連性，且被告亦自承已忘記本案毒品向何人取得，足見被告本案轉讓之禁藥甲基安非他命並非來自於唐自明本人，應無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。是被告之辯護人聲請傳喚證人丁○○，以證明被告本案毒品來源乙節，應無調查之必要，併此敘明。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知禁藥甲基安非他 命易於成癮，足以損害他人身心健康，仍漠視國家對於杜 絕毒品犯罪之禁令而轉讓他人，危害社會治安及他人之身 心健康，助長擴散施用毒品之歪風，應予非難；惟念及被 告犯後已坦承犯行之態度，暨被告於本院自陳大學畢業， 目前從事工地業，經濟狀況小康（本院卷第202頁）等一 切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。 ㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章 ，惡性尚非重大，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再 犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以勵 自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治 觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使其能以義務勞動方式 彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩 刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰 併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確 定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時 之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一 負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規 定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定 ，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由檢察署之觀護人予以 適當之督促，以觀後效。
四、沒收：
㈠犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告有償 轉讓禁藥犯行，雖無獲取利潤，然其仍向乙○○收取800元 ，雖未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪 所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3項規定追徵其價額。
㈡犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」 查扣案如附表編號2、3所示之物，均係被告所有，供被告 轉讓禁藥甲基安非他命與乙○○施用之吸食器；如附表編號 6所示之行動電話1支，亦屬被告所有，供其犯本案之聯絡 工具，業經被告供述明確（本院卷第197頁），均應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢扣案如附表編號1、4、5所示之物，均非供本案轉讓禁藥之 用，業據被告供述明確（本院卷第197至198頁），復無積 極證據足認上開物品係供被告轉讓禁藥所用，核與本案無 關連性，爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，經檢察官林蔚宣到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 葉逸如
法 官 楊展庚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳庭禮
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5
千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物名稱及數量 備註（沒收與否） 1 甲基安非他命4包（含包裝袋4只，淨重2.39公克，共取0.03公克化驗，驗餘淨重2.36公克） ⒈臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第272號鑑定書(偵42288卷第103頁)： ①檢體外觀：白色透明晶體。 ②鑑驗結果：檢出第二級毒品甲基安非他命成分成分。 ⒉左列毒品係供被告施用，非屬本案轉讓禁藥所用之物，與本案犯罪無關連性，爰不宣告沒收。 2 安非他命吸食器1組 左列之物宣告沒收。 3 安非他命吸食器1支 左列之物宣告沒收。 4 分裝袋1批 與本案無關連性，爰不予宣告沒收。 5 電子磅秤1台 與本案無關連性，爰不予宣告沒收。 6 三星廠牌行動電話1支（門號：0000000000號，IMEI：000000000000000） 左列行動電話宣告沒收。