臺灣彰化地方法院民事判決
112年度訴字第765號
原 告 黃春菊
建瓏建設有限公司
法定代理人 陳文珍
共 同
訴訟代理人 林世祿律師
被 告 張碧霞
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年10
月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表二編號1、編號2所示不動產經彰化縣員林地政事務所收件年期：民國84年、字號：員字第006838號、登記日期民國84年5月26日、擔保債權總金額：最高限額新臺幣600,000元正之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。 訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第2 項前段、第263條第1項前段分別定有明文。經查：原告原起 訴主張被告張呂瓊枝、張瑜芬（下稱張呂瓊枝等2人）為附 表一所示最高限額抵押權之抵押權人即訴外人張良炫之繼承 人，訴請張呂瓊枝等2人就前開最高限額抵押權辦理繼承登 記，及請求其等塗銷前開最高限額抵押權。茲因附表一所示 最高限額抵押權業已塗銷，原告於112年9月11日具狀撤回對 於張呂瓊枝等2人之起訴（見本院卷第103頁），張呂瓊枝等 2人未為本案言詞辯論，毋庸得其等同意，是原告所為上開 撤回，已生撤回效力。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：坐落彰化縣○○市○○段00000地號土地（下稱 系爭217-1地號土地）為建瓏建設有限公司（下稱建瓏公司 ）所有，同段735、735-1、735-2地號土地（下分稱系爭735 地號土地、系爭735-1地號土地、系爭735-2地號土地，合稱 系爭735地號等3筆土地）為原告黃春菊（下稱姓名）所有； 上開土地前於84年5月26日（起訴狀附表誤載為24日），經 訴外人張良森設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權 ）予被告。惟系爭抵押權並無擔保債權存在，且縱認係用以
擔保被告對於張良森如附表三所示本票債權（下稱系爭本票 債權，附表三所示本票下稱系爭本票）或新臺幣（下同）50 萬元之借款債權（下稱系爭借款債權），因系爭本票係於84 年3月3日簽發，系爭本票債權業已罹於時效；系爭借款債權 迄今已逾28年，亦已罹於時效。被告於上開債權時效完成後 ，復未實行抵押權，系爭抵押權所擔保之債權即已消滅。爰 依民法第767條、第179條規定提起本件訴訟，請求擇一為原 告有利判決定等語。並聲明：如主文第1項所示。二、被告抗辯略以：其與張良森為同事關係，其有於80餘年借款 50萬元予張良森，張良森並簽發系爭本票予被告作為擔保； 後其向張良森催款，因張良森無力償還，遂經張良森同意設 定系爭抵押權，用以擔保系爭本票債權、系爭借款債權。當 時其等設定系爭抵押權時，係委託他人辦理，不清楚當時是 設定最高限額抵押權或普通抵押權，但依其與張良森約定內 容，僅為擔保系爭本票債權及系爭借款債權。則系爭借款債 權既未約定清償期，請求權時效無從起算，無罹於時效問題 ，是系爭本票債權、系爭借款債權均未罹逾時效等語。並聲 明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告主張系爭217-1地號、系爭735地號等3筆土地分別為建瓏 公司、黃春菊所有，並經張良森於84年5月26日設定系爭抵 押權予被告等節，有系爭217地號土地及系爭735地號等3筆 地號土地登記第一類謄本（所有權個人全部）在卷可參（見 本院卷第17頁至第19頁、第21頁至第31頁）；且未經被告以 書狀或言詞爭執。是原告前開主張，應堪信為真實。又系爭 217-1地號土地係分割自同段217地號土地（下稱原217地號 土地），系爭735地號土地重劃前為同段213、215、217地號 土地，後分割增加系爭735-1、735-2地號土地及同段735-3 地號土地乙節，亦有上開謄本可參，應認屬真實。 ㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿 行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之 抵押權之情形。又請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時 效，自請求權可行使時起算，民法第125條本文、第128條前 段亦有明文；而依民法第315條規定，清償期除法律另有規 定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外， 債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。是債權未 定清償期者，其請求權自債權成立時即可行使，其請求權之 消滅時效應自債權成立時起算。再按以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，
5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有 明文。所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵 押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵 押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業 已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所 有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字 第859號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈系爭抵押權設定登記資料已逾保存年限而銷毀乙節，有彰化 縣員林地政事務所112年9月13日員地一字第1120006266號函 在卷可參（見本院卷第119頁）。但依被告舉證、未經原告 爭執形式上真正之他項權利證明書、土地建築改良物抵押權 設定契約書等件，可認系爭抵押權係由被告、張良森於84年 5月23日就原217地號土地，為抵押權設定約定；並於土地登 記資料記載「權利種類：抵押權設定、權利總價值：最高限 額60萬元整、存續期限：依照票據約定之」等情（見本院卷 第第123頁至第124頁、第127頁至第129頁）。關於系爭抵押 權所擔保之債權為何，經被告於本院陳明：張良森於80餘年 向其借款50萬元，其係以現金交付借款，張良森即簽發系爭 本票給其，並稱有錢時再還款；其有向張良森催討，張良森 稱未能清償，其遂詢問張良森有無財產可供清償，張良森表 示有土地可以設定抵押權給其，故設定系爭抵押權，用以擔 保系爭本票債權及系爭借款債權，不包含其他等語（見本院 卷第149頁）。是依被告前開陳述，系爭抵押權所擔保者即 為系爭本票債權、系爭借款債權。
⒉系爭本票係張良森於84年3月3日簽發，到期日為84年12月12 月31日，有系爭本票影本在卷可參（見本院卷第139頁）； 被告固有提出民事聲請狀乙份（見本院卷第133頁至第137頁 ），但就其有無持上開聲請狀，向本院聲請本票裁定，則經 被告表明已經忘記（見本院卷第149頁），是依被告前開舉 證，顯未能認定系爭本票債權請求權有中斷時效情形，則系 爭本票到期日為84年12月31日，應認系爭本票債權請求權已 罹於票據法第22條第1項規定之時效。系爭借款債權雖經被 告抗辯未約定清償期，無從計算請求權時效等等，但依被告 前開所述，於張良森向其借款時，其交付現金給渠，張良森 就簽發系爭本票予其。依上開情節，應可認系爭借款債權在 張良森收受借款50萬元並簽發系爭本票之84年3月3日，即已 成立；則依前開說明，債權人即被告自債權成立時即可行使 請求權，故消滅時效應自系爭借款債權成立時即84年3月3日 起算，系爭借款債權請求權亦已罹於時效。被告前開抗辯，
並非可採。
⒊系爭本票債權、系爭借款債權均已罹於時效，已如前述；原 告主張被告迄今均未實行系爭抵押權乙節，復未經被告以書 狀或言詞爭執。是原告主張系爭抵押權依民法第880條規定 ，業已消滅，洵屬有據。從而，建瓏公司、黃春菊分別為系 爭217-1地號土地、系爭735地號等3筆土地之所有權人，為 求所有權圓滿行使，依民法第767條第1項規定，請求被告塗 銷系爭抵押權，即屬有據。至於原告依民法第179條規定， 請求被告塗銷系爭抵押權部分，本院既已依民法第767條第1 項為其勝訴判決，就其依民法第179條規定為請求部分，自 無庸再予審酌，附此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系 爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，核與本案之 判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 14 日 民事第一庭 法 官 劉玉媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 14 日 書記官 康綠株
附表一：
編號 供擔保之不動產 所有權權利範圍 抵押權內容 １ 彰化縣○○市○○段00000地號 建瓏建設有限公司 1分之1 收件年月期及字號：員字第015400號 登記次序：0001 登記日期：80年10月21日 權利人：張良炫 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣1,800,000元 存續期間：80年10月21日至81年10月20日 清償日期：81年10月20日 債務人：張良森 設定義務人：張良森 共同擔保地號：益民段217-1地號、735地號、735-1地號、735-2地號、735-3地號，香山段1056地號 證明書字號：080彰員字第004091號 ２ 彰化縣○○市○○段000地號 黃春菊 1分之1 收件年月期及字號：員字第015400號 登記次序：0003 登記日期：80年10月21日 權利人：張良炫 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣1,800,000元 存續期間：80年10月21日至81年10月20日 清償日期：81年10月20日 債務人：張良森 設定義務人：張良森 共同擔保地號：益民段217-1地號、735地號、735-1地號、735-2地號、735-3地號，香山段1056地號 證明書字號：080彰員字第004091號 彰化縣○○市○○段00000地號 彰化縣○○市○○段00000地號
附表二：
編號 供擔保之不動產 所有人暨權利範圍 抵押權內容 １ 彰化縣○○市○○段00000地號 建瓏建設有限公司 1分之1 收件年期：84年 字號：員字第006838號 登記次序：0003 登記日期：84年5月26日 權利人：張碧霞 債權額比例：全部 擔保債權總金額：最高限額新臺幣 600,000元 存續期間：依照票據約定之 清償日期：依照票據約定之 債務人：張良森 設定義務人：張良森 共同擔保地號：益民段217-1地號、735地號、735-1地號、735-2地號、735-3地號 證明書字號：084彰員字第002069號 ２ 彰化縣○○市○○段000地號 黃春菊 1分之1 收件年期：民國84年 字號：員字第006838號 登記次序：0004 登記日期：84年5月26日 權利人：張碧霞 債權額比例：全部 擔保債權總金額：最高限額新臺幣 600,000元 存續期間：依照票據約定之 清償日期：依照票據約定之 債務人：張良森 設定義務人：張良森 共同擔保地號：益民段217-1地號、735地號、735-1地號、735-2地號、735-3地號 證明書字號：084彰員字第002069號 彰化縣○○市○○段00000地號 彰化縣○○市○○段00000地號
附表三
本票：至清償日止利息按週年利率6％計算。 編號 發票人 發票日 票面金額（新臺幣） 到期日 票據號碼 １ 張良森 84年3月3日 500,000元 84年12月31日 TS317418
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