臺灣彰化地方法院民事判決
111年度訴字第742號
原 告 李元復
李韋君
共 同
訴訟代理人 陳又新律師
複代理人 張家瑋律師
被 告 鄭興華
訴訟代理人 楊銷樺律師
潘彥瑾律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年10
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就附表一所示最高限額抵押權所擔保之債權及請求權不存在。
被告應給付新臺幣327,875元，及自民國112年4月11日起至清償日止按年息5%之利息予原告2人公同共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之8，餘由原告負擔。本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣327,875元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查原告起訴時，就如附表一所示之抵押權部分 ，原訴之聲明為：1.確認被告就原告所有如附表一所示之不 動產設定抵押權所擔保之債權請求權不存在。2.被告應塗銷 如附表一所示之抵押權設定登記。3.被告應給付原告等全體 公同共有新臺幣（下同）555,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。4.原告願供擔保 ，請准宣告假執行（見卷第12頁）。嗣於訴訟繫屬中，原告 變更聲明為：1.確認被告就原告所有如附表一所示不動產設 定之抵押權不存在。2.確認被告對原告所有如附表一所示之 不動產設定之抵押權所擔保之債權及請求權不存在。3.被告 應塗銷如附表一所示之不動產之抵押權設定登記。4.被告應 給付555,000元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年
息5%計算之遲延利息予原告公同共有。5.原告願供擔保，請 准宣告假執行（見卷二第104頁）。核原告請求之基礎事實 同一，揆諸上開規定，原告變更聲明應予准許。二、又原告就請求被告給付建物租金分配部分，原依民法第179 條請求（見卷一第18頁），嗣於訴訟繫屬中，追加依被告與 李文光之約定為請求權基礎，請求擇一為有利原告之判決（ 見卷一第314頁），核屬請求之基礎事實同一，依民事訴訟 法第255條第1項第2款，應予准許。
三、原告2人主張為訴外人即原告之被繼承人李文光之繼承人， 依民法第1148條繼承關係提起本件訴訟等語，被告抗辯李文 光之繼承人尚有訴外人陳現暐，原告當事人不適格等語。查 訴外人陳現暐之生父固然為李文光，然其於民國62年間即出 養，與李文光之權利義務已停止，並非李文光之繼承人，此 有戶籍謄本在卷為憑（見卷二第15頁），是被告抗辯應無可 採，本件原告當事人適格應無欠缺。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠如附表一所示之不動產為渠等之父親李文光之遺產，由原告2 人分割繼承取得所有權，緣李文光於87年間向訴外人即被告 之母親鄭李秀蓉借款新台幣（下同）500萬元（下稱系爭借 款債務），並將土地權狀、印鑑章及印鑑證明交付被告，約 定被告應辦理抵押權設定與鄭李秀蓉，詎料，被告竟非以鄭 李秀蓉為抵押債權人，而係以被告為債權人，向彰化縣彰化 地政事務所設定如附表一所示之最高限額抵押權600萬元（ 下稱系爭最高限額抵押權），然李文光並無設定系爭最高限 額抵押權予被告之意思，且李文光與被告間並無債權債務關 係，系爭最高限額抵押權因欠缺從屬性應屬無效。又李文光 已於91年至94年間陸續清償款項，系爭最高限額抵押債權已 清償完畢，抵押權應予塗銷。縱使系爭最高限額抵押權所擔 保之債權尚未清償，系爭借款債權已罹於請求權時效，系爭 最高限額抵押權亦已消滅，爰請求確認被告系爭最高限額抵 押債權及債權請求權不存在，並依民法第767條第1項請求被 告塗銷系爭最高限額抵押權。
㈡被告自93年起，將門牌號碼彰化縣○○市○○路0段000號右邊之 建物（下稱系爭建物）出租他人收取租金，然系爭建物坐落 土地為彰化縣○○市○○○段○○○○段00000○00000○00000○000000 地號土地（下稱系爭141-4、141-5、141-9、141-10號土地 ），李文光就系爭141-4、141-9地號土地之應有部分為1/2 ，系爭建物則為李文光與鄭李秀蓉公同共有，被告未經李文 光同意出租系爭141-4、141-10地號土地及其上建物，收取
如附表二所示之出租收益之1/4，為應歸屬於李文光之利益 ，被告無法律上原因受有利益，應返還與李文光之繼承人即 原告2人公同共有。又被告曾與李文光約定系爭建物出租收 益之1/4分配予李文光，爰依民法第179條或李文光與被告間 之約定，以及民法第1151條之規定，請求被告給付555,000 元與及起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之遲延利息與 原告公同共有。
㈢並聲明：1.確認被告就原告所有如附表一所示不動產設定之 抵押權不存在。2.確認被告就原告所有如附表一所示之不動 產設定之抵押權所擔保之債權及請求權不存在。3.被告應塗 銷如附表一所示之不動產之抵押權設定登記。4.被告應給付 555,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算之遲延利息予原告公同共有。5.原告願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告之父親李文光於86、87年間因經商失敗，積欠逾500萬元 債務，求助伊母親鄭李秀蓉，伊母親要伊出面幫李文光清償 積欠逾500萬元債務，伊與李文光約定設定擔保本金最高限 額600萬元之系爭抵押權，約定存續期間自87年2月7日起至1 17年2月7日止，及約定各筆債務之清償期限為15年，李文光 自91年始陸續清償，至94年為止，李文光陸續匯款1,470,17 3元至鄭李秀蓉帳戶、80萬元至伊經營之華商國際開發股份 有限公司帳戶，尚未清償借款完畢。又系爭抵押權為最高限 額抵押權，存續期間至117年2月7日止，該存續期間尚未屆 滿，且不因抵押債務人死亡而受影響，原告未證明系爭抵押 權所擔保之債權因法定事由發生而確定前，原告不得請求塗 銷系爭抵押權。
㈡李文光約於92年間慮及無法清償積欠伊之所有債務，同意伊 在系爭141-4、141-9地號土地及伊父母所有之系爭141-5、1 41-10地號土地上興建建物，並約定建物之納稅名義人為李 文光及伊父母等3人，伊則同意李文光得分配系爭建物出租 收益之1/4以陸續清償伊上開債務，李文光積欠伊之500萬元 縱以系爭建物之出租收益抵償，該債務仍未清償完畢，原告 請求伊給付建物出租收益應無理由。縱使原告請求有理由， 伊興建系爭建物支出908,500元，李文光應負擔1/4即227,12 5元，又原告請求之出租收益應為5年短期時效，其僅得請求 106年5月12日至107年3月10日之收益7萬元及110年4月1日至 111年3月31日之收益9萬元，共計16萬元，並就該金額與原 告等繼承李文光之系爭借款債務抵銷，原告請求應無理由。 並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告之被繼承人李文光為抵押債務人、被告為抵押債權人， 於87年3月16日登記如附表一所示之系爭最高限額抵押權、 擔保本金最高限額600萬元、存續期間自87年2月7日至117年 2月7日一節，為兩造所不爭，並有土地謄本在卷為憑（見卷 第81至89頁），堪信為真。
㈡李文光應有設定系爭最高限額抵押權予被告之意思： 1.原告不爭執87年間李文光確有500萬元之資金需求，已收受 借款之交付，並將系爭141-4、141-9地號土地之權狀、印鑑 章、印鑑證明交予被告等節，然主張系爭借款及抵押債權人 應為訴外人即被告之母親鄭李秀蓉而非被告等語，並以鄭李 秀蓉寄給李文光之信函為據（見卷二第117至119頁）。 2.查鄭李秀蓉於00年0月間以上開信件向李文光敘說為李文光 作保償還美金20萬元，李文光雖將附表一所示土地交與鄭李 秀蓉，但土地所有權仍在李文光名下，鄭李秀蓉要求李文光 將如附表一所示土地之過戶與鄭李秀蓉，並且每年給付5萬 元利息，待李文光有錢時償還美金20萬元贖回附表一所示土 地，並稱：「...土地仍是你李文光的，你從來沒問過我土 地該怎麼辦？你真以為你的土地這麼有價值嗎？或以為給了 我佔便宜了，你可以稅金不付什麼都不管，反正土地丟給你 就好，請問彰化土地有這麼高的價值嗎？」等語，有上開信 件為憑（見卷二第118頁）。又系爭抵押權為87年3月16日即 設定，有土地謄本為據（見卷一第81、87頁），堪信李文光 確有因鄭李秀蓉代為清償銀行借款，而將系爭土地之相關權 狀、印鑑等交付被告即鄭李秀蓉指定之人設定抵押權之意思 ，而李文光自87年間設定系爭最高限額抵押權起，至110年1 2月19日過世為止，從未向被告主張並無設定系爭最高限額 抵押權予被告之意思；反而於91年2月5日、同年月7日、同 年18日、25日及94年10月18日，分別匯款50萬元、281,000 元、119,173元、5萬元、50萬元至鄭李秀蓉設於中國信託商 業銀行永吉分行、臺灣銀行松山分行之帳戶，於94年11月30 日匯款80萬元至被告擔任負責人之訴外人華商國際開發股份 有限公司設於臺灣企業銀行南京東路分行之帳戶以償還借款 等節，有原告提出之華泰銀行跨行匯款回單、安泰商業銀行 匯款委託書在卷可參（見卷一第43至49頁）。可信李文光交 付土地權狀、印鑑章、印鑑證明予被告之目的，應係設定系 爭最高限額抵押權擔保債務之意思，否則豈會約23年間李文 光從未否認系爭最高限額抵押權之效力，且李文光自設定起 ，即知悉系爭最高限額抵押權之抵押權人為被告，而非鄭李 秀蓉，亦未曾表示反對，反而陸續清償系爭借款債務與鄭李
秀蓉與被告，可信李文光應有設定系爭最高限額抵押權與被 告之意思，原告上開所辯，應無可採。
㈢系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在： 1.被告雖主張87年間係其出借款項予李文光等語。然查，依上 開鄭李秀蓉於00年0月間書寫之信函，堪認系爭借款債務之 發生原因為鄭李秀蓉曾為李文光之借款保證人，代李文光清 償借款而承受債權，故債權人應為鄭李秀蓉。又被告於本件 訴訟繫屬前，亦曾傳送LINE訊息向原告李韋君稱：「彰化土 地設定可以請代書申請先前的註記就可以一目了然清楚你姑 姑（按指鄭李秀蓉）跟姑丈作保的事宜」、「至於真正實際 上的金額多寡這是上一輩的人的事我不能夠亂下定論，或許 是前期的借貸我不敢講只能靠信件的內容加以分析討論，後 期的設定還款我本人所經手」、「並且我本人印象是舅舅（ 按指李文光）將土地權狀跟設定案件請我親自去辦理設定再 將土地權狀交還給舅舅，表妹應該在資料夾中找得到吧」等 語（卷二第39、43、45頁），亦稱實際出借款項予李文光之 人應為鄭李秀蓉。被告雖主張其於87年間已與李文光約定為 借款之債權人，然為原告所否認，被告未提出證據證明，被 告上開主張，難認可採。
2.又李文光雖於94年11月30日向被告清償80萬元，有匯款委託 書為憑（見卷一第47頁）。然李文光大部分係向鄭李秀蓉清 償系爭借款，匯款與被告僅上開80萬元，尚難單以匯款對向 認定借款債權關係，又被告於本院審理時一再表示其始為系 爭借款之債權人，並未受讓鄭李秀蓉之系爭借款債權等語（ 見卷一第317頁、卷二第146、147頁），亦未提出已受讓系 爭借款債權之證據，是系爭抵押權所擔保債權目前應尚不存 在，所擔保之債權請求權亦不存在。
㈣原告請求塗銷系爭最高限額抵押權應無理由： 1.按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人 訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生 之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權， 除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額 之範圍內，亦為抵押權效力所及，是最高限額抵押權本就與 一般抵押權須先有確定之債務存在，而後始得設立，無債即 無抵押權不同，乃抵押權發生從屬性之例外。查系爭最高限 額抵押權存續期間為87年2月7日至117年2月7日，有土地謄 本在卷為憑（見卷一第31至37頁），其存續期間尚未屆滿； 抵押債務人李文光雖已去世，然依民法物權編施行法第17條 、民法第881條之12條規定，抵押債務人死亡並非所擔保之 債權確定事由。而目前被告雖無系爭最高限額抵押權所擔保
之債權及請求權，然原告所繼承李文光之系爭借款債務，李 文光僅清償227萬元，尚有273萬元未清償一事，此有原告提 出之跨行匯款回單、匯款委託書為憑（見卷一第43至49頁） ，而鄭李秀蓉既為被告之母親，被告非無可能於117年2月7 日前取得系爭借款債權及請求權，是系爭最高限額抵押權所 擔保之債權並非確定不發生，原告請求被告塗銷系爭最高限 額抵押權，並無理由。
2.原告雖抗辯系爭借款債權已罹於請求權時效云云。按未定返 還期限之消費借貸，借用人得隨時返還、貸與人得定一個月 以上相當期限，催告返還，民法第478條規定甚明。查原告 雖主張系爭借款債務之清償期為87年2月7日等語，然該日期 應為系爭借貸契約之發生日期，並非清償日期，有他項權利 證明書可參（見卷一第39頁），而參諸鄭李秀蓉於00年0月 間寄給李文光之信件稱：「在你發財或生意飛黃騰達時，將 土地收回，不論何時（以美金20萬為基準）」、「請將該塊 抵押借款之土地過戶給我」等語（見卷二第119頁）。堪信 鄭李秀蓉要求李文光將附表一所示土地為信託讓與擔保，並 同意李文光有能力清償美金20萬元時，再贖回土地，而本件 李文光雖未同意為債權讓與擔保一事，然並無證據證明鄭李 秀蓉有因此請求重新約定還款期限之證據，則系爭借款債務 應屬未定清償期之債務，自債權人即鄭李秀蓉請求返還時， 始起算請求權時效，故系爭借款債務之請求權尚未罹於時效 ，併此敘明。
㈤被告應給付原告327,875元予原告公同共有： 1.被告在系爭141-4、141-9、141-5、141-10地號土地上興建 系爭建物，房屋稅籍登記為李文光、鄭李秀蓉、鄭玉琨公同 共有，被告同意李文光可分得系爭建物租金之1/4等節，為 兩造所不爭，並有房屋稅籍紀錄表在卷為憑（見卷一第318 、109頁），堪信為真。
2.被告自93年1月至000年0月00日間，收取系爭建物如附表二 所示租金222萬元，並自97年5月迄今支出興建建物與維護費 用908,500元一事，為兩造所不爭，並有原告提出之陳證5號 為據（見卷一第93、318頁）。是被告因出租系爭建物之收 益應為1,311,500元（計算式：2,220,000-908,500=1,311,5 00），則依被告與李文光之約定，李文光可取得327,875元 （計算式：1,311,5001/4=327,875）。又原告2人就系爭建 物之權利仍為公同共有，有原告2人之遺產分割協議書在卷 可參（見卷一第211頁)，則原告請求被告給付327,875元與 原告2人公同共有，應屬有據。
3.被告雖辯稱系爭建物租金分配利益，應屬租金或其他一年或
不及一年之定期給付債權，原告之給付請求權適用5年之短 期時效等語。然原告之請求權基礎乃租金收益分配之權利， 而非租金請求，又被告並未舉證證明其與李文光約定1年或 不及1年即應分配租金收益，難認該收益分配請求權為民法 第126條所規定之短期時效，被告所辯，難認有據。四、綜上所述，被告未證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權及 請求權存在，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債 權及請求權不存在，應有理由，應予准許；然李文光應有設 定系爭最高限額抵押權與被告之意思，且系爭最高限額抵押 權之存續期間未屆滿，所擔保之債權並非確定不發生，原告 請求確認系爭最高限額抵押權不存在，及依民法第767條第1 項中段請求被告塗銷系爭最高限額抵押權，應無理由，應予 駁回。再原告依被告與李文光之約定，請求被告給付系爭建 物之租金分配利益327,875元，及自起訴狀繕本送達翌日即1 12年4月11日起（見卷一第261頁）至清償日止，按年息計算 5%之利息予原告2人公同共有，應屬有據，逾此部分，則屬 無憑，應予駁回。本判決第2項命被告給付部分未逾50萬元 ，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應職權宣告假執行， 並依被告聲請，宣告供相當之擔保免與假執行。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日 民事第二庭 法 官 王姿婷
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 3 日 書記官 謝志鑫
附表一
編號 不動產擔保物 權利範圍 登記日期 存續期間 權利人 擔保債權金額 字號 1 彰化縣○○市○○○段○○○○段00000地號土地 1/2 87年3月16日 87年2月7日至117年2月7日 被告 本金最高限額600萬元 彰字第4568號 2 彰化縣○○市○○○段○○○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上
附表二：系爭建物租金
時間 每月租金（新臺幣） 總金額（新臺幣） 93年1月至95年12月 5,000元 180,000元 100年5月至102年5月 15,000元 360,000元 104年2月11日至106年2月10日 26,000元 624,000元 106年2月11日至107年2月10日 28,000元 336,000元 109年3月15日至111年3月14日 30,000元 720,000元