臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴字第1230號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳柏宏
選任辯護人 張宗存律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第16625號），本院判決如下：
主 文
陳柏宏犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案之第三級毒品貳包(含包裝袋，驗餘淨重分別為四點九二二五公克、五點二七九八公克)沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣一千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳柏宏明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管 之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營 利之犯意，於民國111年9月1日2時17分許，以手機連結至網 路社群軟體Twitter上，以「xxuu」作為暱稱，公然刊登「 高雄音樂裝備出清最後10、3000帶走」及「高雄有人要裝備 嗎、現主時便宜而已」，暗示有第三級毒品咖啡包可供販賣 。適彰化縣警察局員林分局員警發現，即喬裝為欲購買毒品 咖啡包之人，與陳柏宏洽談購買毒品咖啡包之事宜。陳柏宏 即以Twitter，與喬裝員警聯繫後，約定以新臺幣(下同) 10 00元之價格販賣毒品咖啡包。嗣於同日15時39分許，陳柏宏 在確認喬裝員警已依約匯款1000元後，在高雄市○○區○○路00 0號統一超商，將2包毒品咖啡包以店到店方式，寄至彰化縣 ○○市○○路0段000號統一超商，經員警前去取貨，並扣得上開 毒品咖啡包2包(驗餘淨重分別為4.9225公克、5.2798公克) 。嗣將上開毒品咖啡包均送驗後，檢出其內含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成 分，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局偵查隊報告臺灣彰化地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯 護人於本院審理時均同意有證據能力(見本院卷第79頁）， 檢察官迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第305- 308頁)，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過 低之瑕疵等情況，認以之作為證據應屬適當，該等供述證據 均有證據能力；至非供述證據部分，亦查無違反法定程序取 得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，認均 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱， 並有衛生福利部草屯療養院111年9月14日草療鑑字第111090 0077號及112年1月3日草療鑑字第1111200061號鑑驗書（見 偵卷第31頁、本院卷第53頁）、偵查案件照片（含被告於Tw itter張貼販賣毒品咖啡包之訊息、被告與警員私訊對話之 翻拍照片、領取包裹照片、監視畫面翻拍照片與比對被告身 分之偵查案件照片，見偵卷第33-46頁）、中國信託商業銀 行000-000000000000號帳戶基本資料及交易明細表（見偵卷 第53-72頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第7 7、85頁，第81、87頁）在卷可稽，復有上開扣案物品扣案 為證。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡被告於本院審理時證稱：我想賺點利潤等語；於警詢時供承 ：我2包毒咖啡包賺約600元等語（見本院卷第80頁、偵卷第 22頁），可認被告販賣上開毒品之行為時，主觀上具有營利 之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查被告於網路上張貼販賣第三級毒品之訊息，已具有意圖營 利而販賣毒品之犯意，且已著手於販賣毒品行為之實行，惟 因喬裝買家之警員係假意進行毒品交易，並無購買毒品真意 ，事實上不能完成毒品交易，自屬販賣第三級毒品未遂。是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。
㈡按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例 第9條第3項定有明文。該條項所稱之「混合」，係指將二種 以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。 而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒 品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造 成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混 合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之
罪，而有混合二種以上毒品之類型之個別犯罪行為予以加重 ，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。而行為人構 成該罪，主觀上仍須具故意或不確定故意，知悉或可得預見 客觀上有此等混合情事（最高法院111年度台上字第2124號 判決意旨參照）。至檢察官雖認被告販賣毒品咖啡包之行為 ，應構成販賣第三級毒品未遂罪，並經公訴人於本院審理時 當庭更正此部分起訴法條為上開條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪等語 （見本院卷第304頁）。查扣案之毒品咖啡包2包，固檢出第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝 甲西泮成分，而有混合2種不同毒品之情形。然被告於本院 準備程序及審理中均否認其主觀上知悉或可預見扣案毒品咖 啡包內有混合2種以上毒品成分。茲毒品之成分有無混合2種 以上毒品，除非實際參與該犯罪、親自見聞分裝過程或以精 密儀器檢測外，否則主觀上實難以預見其內之實際成分。參 諸被告與喬裝警員磋商交易毒品之過程中，被告未曾表明所 販賣之毒品咖啡包混合有2種以上毒品之成分，且被告於行 為時年僅21歲，年紀尚輕，案發前無販賣、持有或施用毒品 之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。又被告 為警查扣之毒品咖啡包，包裝樣式、圖案均屬相同，有扣案 物照片為憑，顯難以外觀推知毒品咖啡包內含成分究竟為何 ，被告確有可能無從瞭解。是本案既無積極證據證明被告知 悉或可得而知其所販賣之毒品咖啡包混合有2種以上毒品成 分，依罪疑唯輕原則，尚難認被告有販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品之主觀犯意，故被告著手販賣本案毒品咖啡包 之行為應僅構成販賣第三級毒品未遂罪，是上開公訴人於本 院審理時變更之起訴法條尚有未洽，應依法再變更起訴法條 ，附此敘明。
㈢被告已著手販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因警員欠缺 購買真意，事實上不能完成毒品交易，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查 及本院審理時均自白有本案犯行，已如前述，應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。 ㈣至被告雖於警詢時供述其毒品來源為「莊辰渝」，惟檢警並 未因而查獲其他正犯或共犯之情形，有彰化縣警察局員林分 局112年1月17日員警分偵字第1120001175號函檢送之員警職 務報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊112年2月10日高市 警刑大偵3字第11270182500號函及本院電話洽辦公務紀錄單 在卷得據（見本院卷第57-59頁、第105頁、第279頁），即 無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤辯護人雖具狀請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟按犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，刑法第59條定有明文。此所謂法定最低度刑，固包括法 定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用 其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他 法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認 其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院審酌 被告所犯販賣第三級毒品犯行，經依刑法第25條第2項、毒 品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定最低刑 度已減至1年9月有期徒刑以上，且衡酌被告所為係於網路張 貼販毒訊息，並非僅熟識之人間互通有無，更形助益毒品之 流通，影響層面甚廣，本案犯罪亦未見有何特殊原因與環境 足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無刑法第59條規 定減輕其刑之適用。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍於社群軟體Twitter張貼隱 含販賣第三級毒品之訊息，使不特定之人得以瀏覽後購買， 增加毒品在社會流通之危險性，嚴重破壞社會治安與善良秩 序，因員警執行網路巡邏而查獲，未生販賣既遂之結果，所 為實有不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後始終坦 承犯行之態度，所著手實行販賣第三級毒品之數量、金額， 並考量被告自陳：我是高中肄業（戶籍資料寫錯），有室內 配線與汽車修護執照。未婚，沒有小孩。入監前有一段時間 與媽媽同住，後來自己租屋居住，每月租金1萬6千元，我只 租2、3個月就入監。入監前我有擔任電器維修技術人員，每 月薪水4萬3千元至4萬5千元。我個人沒有貸款，但每月會拿 1萬5千元給媽媽作為生活費用及幫忙繳家裡房屋貸款等語之 智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
四、沒收：
㈠扣案如犯罪事實欄所載、內含第三級毒品成分之毒品咖啡包2 包，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又盛 裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣 ，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒 收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。 ㈡被告為警查扣之行動電話1支(含SIM卡1張），與本案犯行無 關；另被告持以為本案犯行所用之行動電話，並未扣案，且 已損壞而遭被告丟棄等情，均據被告於本院審理時供明（見 本院卷第307-308頁）。茲查無其他積極證據足證扣案之行
動電話與本案有關，自不得宣告沒收。又上述該犯罪所用之 行動電話未據扣案，且該物品可隨時停用、掛失補辦，認不 具刑法上之重要性，並無宣告沒收之必要，爰依刑法第38條 之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈢被告因本案犯行而取得喬裝買家之警員所交付之毒品價金100 0元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官林士富、劉欣雅、黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日 刑事第三庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 李淑惠
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日 書記官 顧嘉文
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。