臺灣臺南地方法院民事判決 94年度勞訴字第9號
原 告 乙○○
訴訟代理人 何建宏律師
複代理人 徐朝琴律師
被 告 李瑞欣即南帥企業社
訴訟代理人 林金宗律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國94年10
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣玖萬伍仟柒佰壹拾柒元，及其中新台幣捌萬肆仟零柒元部分自民國九十三年三月一日起，其中新台幣壹萬壹仟柒佰壹拾元部分自民國九十三年四月二十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，其餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣玖萬伍仟柒佰壹拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告自民國85年11月29日起受僱於被告擔任皮革壓製作業 員乙職，至91年4月12日於工作期間因右手拉扯皮革原料 進機器時不慎被機器壓傷，致受有右手手指肌腱斷裂、沾 粘等職業傷害，雖經治療，迄今仍因右手運動功能缺損須 定期至財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）復健，而該醫 院更於93年1月12日診斷原告右手指機能完全喪失。而按 勞工在勞動基準法第59條規定因職業災害受傷之醫療期間 ，雇主不得終止契約，為同法第13條所明定。又參照行政 院勞工委員會78勞動3字第12424號函文意旨：「勞動基準 法第59條所稱醫療期間係指『醫治』與『療養』。一般所 稱『復健』係指後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復 之期間為限」。是如勞工因職業傷害尚在醫療期間，雇主 不得終止勞動契約，惟本件原告因其職業災害所受之傷害 尚在復健期間，被告卻於92年7月23日以存證信函為終止 兩造之勞動契約之意思表示，並於92年7月24日送達原告 ，其終止兩造間勞動契約之意思表示並不合法。又依卷附 台南縣政府94年8月2日函覆之兩造勞資爭議案卷內所附行 政院勞工委員會85年1月25日台（85）勞動3字第100018號 函釋有關「勞動基準法第59條第2項規定不能工作疑義」
為「係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定 之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定 之工作應與勞工協商」。本件原告之右手因職業災害所受 之傷害尚未回復至可勝任從事原勞動契約所約定工作內容 ，即屬勞動基準法第59條第2款所稱之：「醫療期間不能 工作」至明，則依勞動基準法第13條規定，被告不得於勞 工醫療期間終止勞動契約，故被告92年7月23日之終止勞 動契約意思表示違反前開強制規定而無效，兩造僱傭關係 應繼續存在，然為被告所否認，爰有請求確認兩造間僱傭 關係仍然存在之必要。
（二）又按勞工因遭遇職業災害而致受傷時，雇主應補償其必要 之醫療費用；而勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原 領工資數額予以補償；所稱原領工資，其為計月者，以遭 遇職業災害前最近1個月工資除以30所得之金額為其1日之 工資。勞動基準法第59條第2款、勞動基準法施行細則第 31條分別定有明文。本件原告於91年4月12日受傷前1個月 （即93年3月份）月領工資為新台幣（以下同）26,011元 ，除以30日，每日工資為867元，則被告自91年4月13日至 92年4月12日止，共計365日，應補償原告工資為316,455 元，惟此期間，被告曾按月給付原告5,500元，12個月共 計66,000元之工資補償，再扣除原告曾依勞工保險條例規 定向勞工保險局請領自91年4月15日計算至92年4月8日為 止之職業傷害補償費153,292元（依原告投保薪資百分之 70發給）後，不足之97,162元部份，被告仍應依法補償原 告，為此兩造曾於92年6月3日假財團法人台南勞資事務基 金會協商，兩造達成和解，被告同意給付原告工資補償金 額84,007元（上開雙方協議之真意為，於被告『扣減資方 代付勞保費用餘額』後，被告同意再給付原告薪資補償為 84,007元，非指上開被告給付之薪資補償費用須於第8期 給付時再扣除資方代付之勞保費用），惟被告迄未給付原 告，爰請求被告應按和解條件給付上開金額之工資補償及 其利息；另自92年4月13日起至93年4月12日止共365日， 被告未給付原告任何工資補償，被告即應再補償原告工資 316,455元，再者，原告自職業災害迄今支付醫療費用計 11,710元，依上開勞動基準法之規定，應由被告全數補償 ，被告於93年6月3日協調時亦同意給付，而上開金額共計 328,165元，被告迄今均尚未清償，爰請求被告給付上開 金額之醫療費用補償及其利息。
（三）查原告於91年4月12日因執行職務，遭被告之機器壓傷右 手手掌，而至奇美醫院就醫，由整形外科許文明醫師負責
醫治，手掌外傷部分雖經治療後已大致復原，但仍併有攣 縮之現象，需持續接受手部之復健治療，此後便由復健科 洪榮斌醫師負責後續之復健醫療，因此，目前原告之醫療 情形，當屬洪榮斌醫師知之最詳，故有關原告之就診情形 及醫療狀況，理應由整形外科許文明醫師及復健科洪榮斌 醫師一同會診鑑定，方能完整呈現原告目前之病情。而依 奇美醫院94年10月17日函覆之來文內容所載：「蕭女士客 觀上右手關節活動度仍有限制，無法用力緊握拳頭，但因 其活動度已恢復到有功能的狀況，故研判日常生活應不致 有問題，至於工作方面，輕省的工作應該可以做，若需要 高度手精細動作配合的工作或極度負重搬運的工作則可能 仍有問題」，可知原告右手手部功能並未完全復原，且證 人黃麵曾到庭證述原告之工作為拉皮革入機器、油壓等， 可知原告工作內容需以右手拉皮革入機器壓花，為負重之 工作，參酌前開奇美醫院覆文，原告顯然尚不能為之。另 勞工保險局94年4月4日函文，雖謂「經洽調其就診醫院病 歷資料送請專科醫師審查，依醫師審查意見為原告應可從 事常態工作，已無再給付之依據，因而核定原告所請傷病 給付不予給付」等語，然勞工保險局有關原告病況之審查 ，係洽請奇美醫院整形外科許文明醫師就原告之醫療狀況 提供診療意見，而復健科洪榮斌醫師並未參與鑑定，然許 文明醫師僅能提供原告復健前之醫療意見，並不了解原告 目前之復健狀況，是以，勞保局於未全盤調查原告病情前 即遽下定論，認原告除可自我復健外，只要每月1次門診 追蹤即可，影響工作有限，應可從事常態勞力工作云云， 顯屬誤會，況且，據93年1月12日奇美醫院之診斷證明書 所載，因原告右手壓砸傷，造成肌腱斷裂，致右手手指機 能永久喪失，原告亦因此申領有肢障之身心障礙手冊，足 見原告之病情並非如勞保局所述已無大礙，已可從事常態 勞力工作等情。
（四）92年6月5日原告因發燒身體不適，乃委請證人吳哲旭即原 告之子檢具診斷證明書向被告公司完成請假手續，不料此 舉竟引起被告不滿，除當場表示原告可以不用去上班等語 外，更於同日傍晚打電話至原告家中，謂原告如果這麼愛 請假，那以後都不用再去上班了，公司也沒有替原告安排 工作云云，明示拒絕原告提供勞務給付，而此均為證人甲 ○○在場親耳聽聞，並已到庭證述纂詳，故本件並非原告 不願意履行債務，另，被告雖提出公司電話之通聯記錄， 證明其未曾於92年6月5日傍晚打電話給原告，且要原告不 用回公司上班等情，惟原告是否曾接獲電話，應以收話方
即原告之電話通聯記錄以為證明，而非以被告公司之電話 記錄為證，又被告對外之聯絡並不以使用公司電話為必要 ，是被告提出之電話通聯記錄尚不足以證明被告未曾打電 話與原告，此外，電話通聯記錄僅有6個月的保存期限， 而雙方當時之通話距今已逾2年，故相關之通聯記錄均早 已銷毀，現已無從調閱提列，然為何被告會預先提列其電 話通聯記錄，並保存至今，實令人不解，其當時是否故意 不以公司之電話與原告聯繫，待原告主張上情時，再以公 司電話之通聯記錄否認之，藉此減損原告相關證詞之證明 力，動搖鈞院之心證，凡此上情，無不啟人疑竇。（五）被告因否認兩造間僱傭契約仍存在，且拒絕給付工資補償 及醫療費用補償，原告乃有提起本訴之必要，並聲明：（ 一）確認兩造間僱傭契約關係存在。（二）被告應給付原 告41 2,172元及其中84,007元自93年3月1日起，其中328, 165元自93年4月23日起，均至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。（三）原告願供擔保請准宣告假執行。 （四）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：
（一）對於原告主張原告自85年11月29日起受僱於被告擔任皮革 壓製作業員乙職，至91年4月12日於工作期間因右手拉扯 皮革原料進機器時不慎被機器壓傷，致受有右手手指肌腱 斷裂、沾粘等傷害之事實不爭執。而原告自91年4月13日 起至92年4月12日止一年期間接受治療，此段期間，被告 除給付部分薪資予原告外，原告並向勞工保險局請領職業 傷害傷病給付，並經勞工保險局核准給付91年4月15日至 92年4月8日期間之職業傷害給付共計318,990元，原告又 續向勞工保險局請領92年4月9日至92年9月8日期間之職業 傷害給付時，勞工保險局以92年12月16日保險傷字第0926 0776990號函核定不予給付，理由係以原告之就診之病歷 資料，送請專科醫師審查結果，認為原告除仍可自我復健 外，每月1次門診追蹤即可，影響工作有限，應可從事常 態勞力工作，而拒絕再為給付，足證，原告之傷勢已大致 復原，影響工作有限，應可從事常態勞力工作。且被告早 已耳聞原告傷勢已大致復原，故為求證，乃至原告之住所 附近觀察，發現傳言非虛，經被告分別於92年5月1日及92 年5月8日，拍攝得原告右手已能提拿所購買之蔬菜等重物 之照片數張，益證原告之傷勢確已復原。至於原告原欲請 求繼續休養半年時提出予被告之奇美醫院92年4月7日診斷 證明書，醫師囑言雖載明原告仍無法執行右手工作，預定 仍需接受6個月復健治療等語，然經被告向奇美醫院提示
上開照片，奇美醫院遂於92年6月5日更改醫師囑言為仍無 法執行右手負重工作，仍需接受治療，暫定兩個月等語， 足見，奇美醫院之診斷證明，實在失之草率，否則豈有在 被告提出照片後，就如此輕易變更醫師囑言之可能，執此 ，原告提出之奇美醫院診斷證明書，實無可採。依行政院 勞工委員會87年3月31日台（87）勞動2字第009919號函解 釋，勞工因職業災害而受傷害，其治療、休養期間，給予 公傷假，嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健， 則復健時間雇主應續給公傷病假，而原告之傷勢大抵復原 ，每月1次門診追蹤即可，影響工作有限，應可從事常態 勞力工作，已如前述，故徵諸前揭行政院勞工委員會函解 釋，原告自亦無不能工作之理由。
（二）按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者 ，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第 6款定有明文。原告因工作受傷，經休養1年期滿後，實已 無必要再繼續休養，原告自應自92年4月13日起返回被告 工廠上班，但原告並未返回，卻於92年4月8日，執奇美醫 院92年4月7日診斷證明書，欲請求繼續休養半年，然實無 理由，已如前述，故原告惡意不到職，且迄今未返回工廠 ，被告遂於92年5月23日寄發存證信函通知原告返回工作 ，其後兩造於92年6月3日在財團法人台南勞資事務基金會 協調，達成和解，約定原告應於92年6月5日到職，應有拘 束原告之效力，熟知，92年6月5日當天，原告令他人拿1 張光田診所診斷證明書說是感冒要休息1天，結果，92年6 月5日以後的日子亦未見原告返回工廠上班，被告迫於無 奈，於92年7月23日以存證信函通知原告終止勞動契約， 兩造間之勞動契約業已終止。而原告對於其於92年6月5日 未返回工作之說法，前後反覆，先是提出診斷證明書說是 感冒，在92年7月7日在勞資爭議調解委員會卻又說是職業 災害所受之傷害尚未痊癒，所以未能返回公司上班，執此 ，可知原告就是不願意回來上班，卻要勞工保險局及被告 持續付錢給原告，而勞工保險局經鑑定原告傷勢，已經認 為原告已可從事常態勞力工作，故原告拒絕返回工作，並 無理由。
（三）原告雖稱係被告於92年6月5日以電話通知原告不用再到工 廠上班等語，然被告對此加以否認，兩造曾於92年6月26 日在台南縣政府第一次勞資協調，原告表示：「本人因職 業災害尚未痊癒，且經醫師診斷尚無法從事負重工作，所 以未於協定日（即92年6月5日）返回公司上班，本人仍依 規定提具奇美醫院之診斷證明書」等語，有台南縣政府開
會通知單及調查結果表各1份可證，兩造於92年7月15日在 台南縣政府第二次勞資協調，原告亦表示：「勞工職業災 害尚未痊癒，且經醫師診斷尚無法從事負重之工作，所以 未能於協定日（即92年6月5日）返回公司上班，本人目前 還經醫師開出證明需治療中，請求公司補足醫療期間薪資 及讓本人痊癒之後再回公司上班」等語，亦有台南縣政府 函及台南縣勞資爭議調解紀錄各1份可稽，前揭2份資料， 均是台南縣政府依法製作之公文書，應推定為真正，原告 於2次最接近92年6月5日之勞資爭議協調中，自主提出未 返回上班之原因為「職業災害尚未痊癒」，從未提出係被 告要原告不用上班，執此，足證證人吳哲旭、甲○○之證 詞並不實在，實則，92年6月5日當日，被告為通知原告要 準時上班，於當日早上7時51分36秒，以電話號碼0000000 號撥打1通電話予原告，時間13秒，當日之後就未再打過 電話予原告，有被告當日之電話通聯紀錄可證，本件被告 於92年7月9日調閱通聯紀錄，本僅為保存已通知原告返回 上班之紀錄，備而不用，孰料，原告竟用不實證人為證述 ，被告才有資料可以提出，否則，被告豈非又是含冤莫白 ，又證人甲○○所證述情節顯與經驗法則相違，證人陳述 稱兩造兩造僅就要不要上班一事討論，然卻證述稱交談時 間長達1個多小時，豈非怪哉，又係以擴音機交談，眾人 七嘴八舌又如何談話，又證人證述係女子打電話過去，然 被告為一男子，足證證人所述絕非事實，又原告早於93年 6月23日民事陳報狀中，即已具狀聲請傳訊證人吳哲旭， 聲請狀中聲請調查證據從未提到被告曾以電話告知原告不 用上班，也從未表示有其他證人可以證明被告曾打過電話 等語，原告卻於起訴1年之後，又冒出另一位證人甲○○ ，且所述又有前揭矛盾，足證證人吳哲旭、甲○○所證述 內容不實。
（四）關於92年6月3日協調結果，91年4月13日至92年4月12日止 薪資部分，被告應補償原告84,007元部分，被告認為係因 協調者計算錯誤，被告誤認為真實，始予同意，然事實上 ，被告僅需補償18,000元，且已補償提存完畢，蓋依據勞 動基準法施行細則第31條規定，勞動基準法第59條第2款 所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作 時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一 個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其 一日之工資，又行政院勞工委員會對於「原領工資」有79 年3月24日台（79）勞動三字第29610號解釋函：「勞動基 準法施行細則第31條第1項規定：『本法第59條第2款所稱
原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作所得 之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常 工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工 資』，關於前揭後段計月者之工資，係指為計算該（月） 段一日之正常工作時間所得工資，如勞工之工資結構中有 同法第2條第3款所列計月工資（即每月不論出勤狀況固定 給予之部分，亦屬正常工時所得）應除以三十再加計正常 工作時間內應得之時薪或日薪之意。」，本件原告平日未 加班之正常工作時間之薪資為19,800元，並非原告所稱之 26,010元，被告實際已給付原告每月18,300元之工資補償 ，短差為每月1,500元，尚應補足1年份，故應補償工資為 18,000元，被告並已提存完畢，故關於91年4月13日起至 91年4月12日止工資補償部分，被告已不欠原告任何薪資 。另按和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方對 於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解 者，不在此限，民法第738條第3款定有明文，於92年6月3 日協調時，因為協調者錯將已加班之薪資計入，始發生計 算錯誤，被告於發現後，於台南縣政府勞資爭議調解委員 會92年6月26日第一次調解時已經主張，係因計算錯誤才 同意以84,007元補足，實際應補償之工資金額為18,000元 ，故在當日被告已經撤銷和解，縱認當日未撤銷和解，被 告於本件訴訟程序中亦主張撤銷和解之意思表示，故被告 已無庸再給付原告工資補償。
（五）綜上所述，原告於92年6月5日未返回工作之說法，前後反 覆，先是提出診斷證明書說是感冒，在勞資爭議調解委員 會卻又說是職業災業災害尚未痊癒，無法從事工作，顯見 原告之主張並不實在，況且依據勞工保險局之鑑定結果， 已經認定原告除可自我復健外，每月1次門診追蹤即可， 影響工作有限，因此，原告主張其未具備工作能力，並無 所據，其拒絕返回被告處工作，已經構成終止勞動契約事 由，被告並據而終止兩造間之僱傭契約，則原告請求確認 僱傭契約關係存在，並無理由；另92年6月3日協調結果， 被告應補償原告工資84,007元部份，實則原告平日未加班 之正常工作時間之工資為19,800元，被告僅應補償18,000 元，並非原告所稱之工資補償84,007元，協調者當時計算 錯誤，被告信以為真，才同意補償84,007元，故被告對此 主張撤銷，且上述18,000元，被告已將之提存，已清償完 畢，故原告之請求無理由等語。並聲明：（一）原告之訴 駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決 ，請准供擔保免予假執行。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提 起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判 決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上 之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之 狀態或危險，能以確認判決除去者而言。查原告主張其自85 年11月29日起受僱於被告擔任皮革壓製作業員乙職迄今，兩 造間存在有僱傭契約關係，原告於91年4月12日因工作期間 右手拉扯皮革原料進機器時不慎被機器壓傷，致受有右手手 指肌腱斷裂、沾粘等職業傷害，雖經治療，迄今仍因右手運 動功能缺損須定期復健，並經醫師診斷原告右手指機能完全 喪失，原告無法從事勞動工作，被告卻以原告曠職為理由， 主張終止兩造間之僱傭契約，被告終止僱傭契約之行為並不 合法等語，被告則主張兩造間之僱傭契約已經終止等情，是 兩造就上述兩造間之僱傭契約關係之存在與否即有爭議，且 此一爭議得以依法院之確認判決加以除去，是原告提起本件 訴訟，確認兩造間之系爭僱傭關係存在，核屬有確認判決之 法律上利益，先此敘明。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告自85年11月29日起受僱於被告，擔任皮革壓製作業員 乙職，兩造間存在僱傭契約關係，原告於91年4月12日因 工作期間右手拉扯皮革原料進機器時不慎被機器壓傷，致 受有右手伸指肌腱斷裂、沾粘等傷害。
（二）自91年4月13日至92年4月12日止，原告就上開職業災害所 受之傷害接受醫療期間，被告曾按月給付原告5,500元， 12個月共計66,000元之工資補償，原告亦曾依勞工保險條 例之規定向勞工保險局請領自91年4月15日計算至92年4月 8日為止之職業傷害補償費153,292元。（三）兩造曾於92年6月3日在財團法人台南勞資事務基金會協商 ，協商結果為被告同意給付原告工資補償金額84,007元， 被告並應按原告所檢附之醫療費用收據給付醫療費用補償 予原告，原告則同意自92年6月5日回被告處上班。（四）嗣後原告並未依據上開協商至被告處上班，兩造並分別於 92年6月26日、92年7月15日在台南縣政府進行勞資爭議調 解，惟調解未成立，被告於92年7月23日以存證信函為終 止勞動契約之意思表示，該存證信函並於92年7月24日送 達原告。
五、得心證之理由：
（一）原告主張其自85年11月29日起受僱於被告，擔任皮革壓製 作業員乙職，兩造間存在僱傭契約關係，原告於91年4月 12日因工作期間右手拉扯皮革原料進機器時不慎被機器壓
傷，致受有右手伸指肌腱斷裂、沾粘等傷害，而自91年4 月13日至92年4月12日止，原告就上開職業災害所受之傷 害接受醫療期間，被告曾按月給付原告5,500元，12個月 共計66,000元之工資補償，原告亦曾依勞工保險條例之規 定向勞工保險局請領自91年4月15日計算至92年4月8日為 止之職業傷害補償費153,292元，另兩造曾於92年6月3日 在財團法人台南勞資事務基金會協商，協商結果為被告同 意給付原告工資補償金額84,007元，被告並應按原告所檢 附之醫療費用收據給付醫療費用補償予原告，原告則同意 自92年6月5日回被告處上班之事實，業據原告提出薪資明 細單1紙、勞工保險被保險人投保資料表1份、財團法人台 南勞資事務基金會處理紀錄1紙、奇美醫學中心診斷證明 書3紙、勞工保險給付申請書（兼給付收據）、核定通知 書3份為證，且為被告所不爭執，復有勞工保險局94年4月 14日保給傷字第09460210070號函及所附原告所領取職業 傷害傷病給付明細、財團法人奇美醫院94年4月7日（94） 奇醫字第1569號函及所附病情摘要、收費收據、就醫收據 清冊在卷為證，自可信為真實。又被告所主張原告於92年 6月3日在財團法人台南勞資事務基金會協商後，原告並未 依據上開協商結果至被告處上班，兩造並分別於92年6月2 6日、92年7月15日在台南縣政府進行勞資爭議調解，惟調 解未成立，被告曾於92年7月23日以存證信函為終止勞動 契約之意思表示，該存證信函並於92年7月24日送達原告 之情，則為原告所不否認，且有被告所提出存證信函1份 在卷可稽，復有台南縣政府94年8月2日府勞關字第094016 1718號函及所附台南縣勞資爭議調解紀錄在卷可據，自亦 可信為真實。
（二）原告應於92年6月5日回至被告處上班之情，業據兩造協商 在案，已如前述，而原告亦不爭執未依約至被告處上班， 然抗辯因職業災害受傷未痊癒，且被告拒絕原告上班等語 。而查，原告於91年4月12日受傷後，係至奇美醫院接受 治療，嗣後亦定期到該醫院復健，而據本院函奇美醫院詢 問原告之病情，奇美醫院先於94年4月7日函覆指出：「受 傷以後幾不會正常，故無法判斷影響多久，絕大部分的人 都會邊工作、邊復健」等語，有奇美醫院94年4月7日（94 ）奇醫字第1569號函及所附病情摘要在卷可據；嗣經本院 再次函詢，奇美醫院於94年10月17日則函覆稱：「蕭女士 於91年4月12日至本院就醫，接受許文明醫師三次手術， 術式為清創、肌腱修補，肌健及關節的鬆解術，日期分別 為91年4月12日、91年8月19日、92年3月17日，蕭女士復
健期間自91年5月2日起94年4月11日，期間有多位醫師參 與門診看診，多位治療師參與復健治療，復健程序主要為 15分鐘的右手水療，後再進行20分鐘的關節活動訓練，肌 力訓練及掌指功能訓練，每週三次復健，綜合多位醫師與 治療師的觀察與評估，蕭女士主觀上仍覺得右手無力、關 節僵硬，客觀上右手關節活動度仍有限制，無法用力握緊 拳頭，但因其活動度已恢復到有功能的狀況，故研判日常 生活應不致有問題，至於工作方面，輕省的工作應該可以 做，若需要高度手精細動作配合的工作或極度負重搬運的 工作則可能仍有問題，至於能否復原，復原時間及有無後 遺症等，因牽涉較複雜的心理因素，實無法加以評判。」 等語，亦有奇美醫院94年10月17日（94）奇醫字第4606號 函及所附病情摘要在卷可稽；依據上開奇美醫院醫師之陳 述，均表示原告雖仍無法從事負重的工作，但已可從事較 為輕省的工作，且一般這種情況之人亦會邊工作、邊復健 等情。又原告曾依勞工保險條例第34條第1項前段之規定 ，分3次向勞工保險局請領91年4月15日至91年8月13日、9 1年8月14日至91年12月12日及91年12月13日至92年4月8日 為止之職業傷害補償費共計153,293元，均經勞工保險局 核准發給，嗣原告以同一事故未癒為由，繼續申請92年4 月9日至92年9月8日期間傷病給付，經勞工保險局洽調原 告就診之病歷資料，送請專科醫師審查，審查意見為原告 應可從事常態勞力工作，已無再給付之依據，因而核定不 予給付92年4月9日起之職業傷害補償費之情，亦有勞工保 險局94年4月14日保給傷字第09460210070號函在卷可稽。 再參以，原告曾於92年5月間，以受傷之右手提取物品， 該物品甚至係體積不小且重量不輕之西瓜1顆之事實，亦 有被告所提出92年5月1日及92年5月8日拍攝之照片4張為 證，而該照片為原告所不爭執，而由照片顯示原告之右手 既能提取物品行走，且該物品包括重量不輕之西瓜，則顯 示於拍攝照片之92年5月份當時，原告右手之一般功能應 已恢復，且上開照片係在原告不知情之狀態下所拍攝，最 能顯示原告當時右手功能狀態。另外，兩造曾於92年6月3 日在財團法人台南勞資事務基金會協商，原告同意於92年 6月5日恢復上班等情，亦如前述，則如原告當時其右手之 功能確實完全無法運作，何以會同意恢復上班，而未據以 力爭。則綜合上述之證據判斷，至92年6月3日止，原告之 右手縱使尚不足以勝任其遭受此傷害前原來以手拉皮革入 機器壓花之工作，而未恢復原所從事工作之工作能力，然 已具有一般之工作能力，而可從事常態性之工作，可堪認
定。
（三）至原告所提出奇美醫學中心於92年6月5日出具之診斷證明 書上，醫師囑言欄固記載「因上述病症，於91年4月12日 手術，目前無法執行右手工作」等語，惟其後上開診斷證 明書上醫師囑言欄曾更改為「目前仍無法執行右手負重工 作」等語，有被告所提出奇美醫院診斷證明書1份在卷可 據，而被告主張上開診斷證明書之更改，係因被告提出上 述原告提取物品之照片予奇美醫院醫師等情，則為原告所 未否認，則後者之診斷證明書既係醫師除其以專業角度觀 察外，再參照被告所提出原告之日常生活照片後所為之綜 合判斷，自應以更正後之記載較為可採，表示原告之右手 係無法執行負重工作，而非完全無法工作。再原告另主張 其所提奇美醫院93年1月12日診斷證明書上醫師囑言欄已 記載「因上述病因，造成右手手指機能永久完全喪失」， 原告並因此傷害領有身心障礙手冊，原告之右手已不能執 行工作，勞工保險局之審查不確實等語；然上開奇美醫院 94年10月17日（94）奇醫字第4604號函所檢附病情摘要， 係復健科洪榮斌醫師於綜合多位參與治療之醫師與治療師 的觀察與評估後所出具，其所載內容已指出原告應該可以 做需要高度手精細動作配合或極度負重搬運以外的工作等 語，與奇美醫院94年4月7日（94）奇醫字第1569號函所檢 附由許文明醫師所出具之病情摘要所載內容及前述勞工保 險局有關原告病情之審查意見大致相符，而原告之治療及 復健醫師既均已陳述其專業意見如上所述，因此，本院認 為被告所主張原告右手之功能並未完全喪失，且有一般之 工作能力等情，應堪為信，故原告主張奇美醫院94年4月7 日（94）奇醫字第1569號函檢附之病情摘要及勞工保險局 有關原告病情之審查意見與事實不符等語，即不足採信； 而上開原告所提奇美醫院93年1月12日所出具之診斷證明 書上所載「右手手指機能永久完全喪失」1節，即顯與前 述事實不符，故原告雖領有輕度肢障之身心障礙手冊，但 不足以推翻本院依上述事證，所為原告之右手受傷後經治 療，已於92年6月間回復具有一般之工作能力之認定。（四）原告雖另主張非原告不願意回去上班工作，是被告拒絕原 告回去上班，是被告拒絕原告履行債務等語。而查，兩造 前於92年6月3日在台南勞資事務基金會達成協議，原告同 意自92年6月5日起回至被告處上班，則原告自應依據上開 協議為履行，至於兩造間之前開協議雖未明白約定原告返 回被告處上班之工作內容為何，然兩造既已就上班之日期 達成協議，則顯示工作之內容兩造同意於原告上班後再為
協議，否則當時協議時應會將之載明於協議紀錄上，至於 兩造就工作內容協議之方式，則並不拘泥於書面或兩造正 式協商，如被告於原告至被告處上班時，被告按原告之健 康狀況及能力，指派安置適當之工作，原告無異議而為履 行，默式同意工作內容，自亦屬協議之一種，只要工作條 件未變更為不利於原告即可，倘被告指派之工作以原告當 時之工作能力無法勝任，原告自得拒絕被告之安排，另行 協議工作內容，此時，原告並不負債務不履行之責任，蓋 因非可歸責於原告，然其前提，仍應以原告願意至被告處 上班；惟原告於92年6月5日因感冒請假1天，其後亦未依 協議上班，迄至被告於92年7月23日主張終止勞動契約止 ，連續曠職3日以上，則被告據以主張終止勞動契約，即 非無所據。原告雖又主張於92年6月5日後均未至被告公司 上班，係因92年6月5日當天晚上，被告打電話至原告住處 ，表示既然原告這麼愛請假，以後都不用回公司上班等語 ，拒絕受領原告提供之勞務，原告始未依協議至被告公司 上班等語，並提出證人吳哲旭、甲○○2人為證；然原告 之上開主張，已為被告所否認在卷，又因原告未依協議至 被告處上班，兩造曾申請台南縣政府進行勞資爭議調解， 於92年6月26日、92年7月15日調解時，被告係主張兩造前 經台南勞資事務基金會協調，勞資雙方並達成協議，被告 補償勞方不足之原領工資，原告應於92年6月5日回公司上 班，因原告悔約，未上班已逾3日，依法予以解雇等語， 已明確表示係原告悔約，且被告擬將原告解雇之意，而原 告對此則僅主張其因職業災害尚未痊癒，且經醫師診斷尚 無法從事負重之工作，所以未能於協定日（即92年6月5日 ）返回公司上班等語，此均有卷附台南縣勞資爭議調解紀 錄在卷可據，均未曾提及任何關於其所稱被告公司的人以 電話告知原告不用再去上班之事，而被告公司之人究有無 以電話告知原告無庸再至被告公司上班，而拒絕受領原告 所提供之勞務，涉及原告未依協議至被告公司上班是否構 成曠職之認定，攸關被告是否得以原告繼續曠職3日為由 終止僱傭契約，對原告自身之權益有重大影響，是若原告 確係因被告拒絕受領勞務，始未依協議自92年6月5日起返 回被告公司上班，原告即應會極力主張，然於上開調解記 錄中卻未見原告對此有任何主張，甚至於被告已明確主張 係原告悔約，未依協議至被告公司上班，並表示要終止契 約後，原告亦未以此事由抗辯，僅稱職業災害受傷尚未痊 癒，仍須繼續接受治療等語，則原告於本件訴訟中另提出 上開抗辯，顯不符常情；又證人吳哲旭係原告之子、甲○
○則係吳哲旭之友人，其證言難免有偏頗之情，況證人甲 ○○之證詞，亦陳述係女子打電話來等語（見本院94年5 月27日言詞辯論筆錄），而被告係男子之事實，為原告所 不爭執，則證人甲○○之證詞縱係屬實，然該女子是否有 權代理被告拒絕原告之勞務給付，亦有疑問，此外，原告 復未提出其他具體事證以證明被告確有以電話表示拒絕受 領原告之勞務，自難認原告此主張屬實，而可採信；另外 ，縱認被告與原告間就是否上班有所爭執，然兩造既已申 請台南縣政府進行勞資爭議調解，而從上開被告於調解時 之主張，原告應已知悉被告請求原告履行勞動債務之意思 ，然原告確仍以受傷尚未痊癒，仍須繼續接受治療，無法 從事負重之工作等理由，拒絕至被告處上班，原告拒絕履 行勞動債務之行為，可堪認定，而原告既然拒絕上班履行 債務，且繼續3天以上未到被告處上班，自屬無理由拒絕 上班而曠工，而為事實可資認定。
（五）按勞工無正當理由繼續曠工3日，雇主得不經預告終止契 約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文；依前所述， 原告無正當理由拒絕勞務給付，無正當理由繼續曠工達3 日，又原告因職業災害而受之傷害，於92年7月間已經治 療而回復一般工作之能力，即已非勞動基準法第59條所規