臺灣臺南地方法院民事判決
原 告 庚○○
黃○○
丙○○
癸○○
上一人之
法定代理人 子○○
原 告 乙○○
辰○○
巳○○
壬○○
寅○○
上一人之
訴訟代理人 丑○○
原 告 甲○○
卯○○○
戊○○
地○○
宇○○
己○○ 住台南
酉○○
戌○○
亥○○
申○○
丁○○
上二十人共同
訴訟代理人 林國明 律師
被 告 鄉城科技興業股份有限公司
設台南
法定代理人 玄○○ 住同上
被 告 國泰世華商業銀行股份有限公司
設台北市○○區○○路7號1樓
法定代理人 辛○○ 住台北市○○路65號
上一被告之
訴訟代理人 未○○ 住臺南
宙○○ 住高雄
參 加 人 中華成長一資產管理股份有限公司
設台北市大安區○○○路○段97號29樓
法定代理人 午○○ 住同上
訴訟代理人 天○○ 住同上
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國九十四
年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用及參加訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告鄉城科技興業股份有限公司（下簡稱被告鄉城公司）未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列 各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後 存續之法人，承受其訴訟以前當然停止，惟有訴訟代理人者 不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明 ；民事訴訟法第一百六十九條第一項、第一百七十條、第一 百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文。查本件 被告世華聯合商業銀行股份有限公司於民國（下同）九十二 年十月二十七日與國泰商業銀行股份有限公司依銀行法第五 十八條及金融機構合併法第五條之規定向財政部申請合併許 可，以世華聯合商業銀行股份有限公司為合併後存續銀行， 並更名為「國泰世華商業銀行股份有限公司」（下簡稱國泰 世華銀行），並由被告國泰世華銀行具狀聲明承受訴訟，有 其所提出之聲明承受訴訟狀、財政部九十二六月二十六日台 財融（二）第０九二００二八七九四號函、公司變更登記事 項卡各一份在卷可參（本院卷四第一一一至一一四頁、卷五 第七九至八五頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟 。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請 求之基礎事實同一者或因情事變更而以他項聲明代最初之聲 明者不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、四 款分別定有明文。
㈠本件原告起訴原聲明請求判決：①被告鄉城公司與被告國泰 世華公司間於八十九年十二月十三日及同年月十四日就坐落 如附表所載之不動產所為之本金最高限額（設定金額分別詳 如附表所載）之抵押權（下簡稱系爭抵押權）設定行為均應 予撤銷。②被告國泰世華公司應將原告等所有上開不動產經 台南市東南地政事務所於八十九年十二月十三日及同年月十 四日（收件文號詳如附表）所為本金最高限額（設定金額分 別詳如附表所載）之抵押權設定登記均予以塗銷。 ㈡嗣於九十三年四月十九日，因被告國泰世華銀行於訴訟繫屬 後，將系爭抵押權讓與參加人中華成長一資產管理股份有限
公司（下簡稱參加人公司），故被告國泰世華銀行已不可能 回復原狀，為此依據民法第二百十五條、民事訴訟法第二百 五十五條第一項第四款規定，將訴之聲明變更如下：①被告 鄉城公司與被告國泰世華銀行間於八十九年十二月十三日及 同年月十四日就坐落如附表所載之不動產所為之本金最高限 額（設定金額分別詳如附表所載）之抵押權設定行為均應予 撤銷。②被告國泰世華銀行應按附表「抵押權設定金額」所 載之金額分別給付原告等人。
㈢查系爭抵押權人原係登記為被告世華聯合商業銀行股份有限 公司（即國泰世華銀行），茲因被告國泰世華銀行於九十一 年十二月間，將系爭抵押債權暨抵押權讓與參加人公司，並 依金融機構合併法第十五條第一項第一款及第十八條第三項 之規定，於九十一年十二月二十三日於台灣新生報公告，嗣 於九十二年四月十日完成抵押權人變更登記，此有參加人公 司陳報狀、讓與債權金額表、報紙、土地登記謄本及建物登 記謄本各十六份在卷可稽（本院卷三第九三二至九三六頁、 卷四第五至六八頁），足徵被告國泰世華銀行對於系爭抵押 權設定登記之塗銷，已無處分之權限，故基於情事變更原則 ，原告以其他聲明代替原聲明，於法即屬有據，況原告雖變 更訴之聲明，然其所主張之基礎事實，與原起訴事實並無變 更，仍屬同一，故依前開法條規定，原告所為上開訴之變更 ，應予准許。
㈣被告國泰世華銀行雖抗辯：系爭抵押權因債權讓與而隨同移 轉登記於參加人，依民事訴訟法第二百五十四條之規定，以 及訴訟標的繼受之原理或追加轉得人為被告或另案起訴等而 為主張，並非不能回復原狀，故無情事變更而變更訴之聲明 之理由云云。然查系爭抵押債權暨抵押權均已讓與參加人公 司，被告國泰世華銀行無從處分，亦無法履行如原告原起訴 聲明之事項，即與起訴時不同而發生情事變更，縱基於當事 人恆定原則，訴訟標的法律關係移轉後，仍無礙於原起訴 當事人於訴訟程序上之當事人地位，但為免於判決後有執行 之困難，且亦合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款 之規定，自得准許之，被告國泰世華銀行前開抗辯，並無足 採。
㈤被告國泰世華銀行雖另抗辯：原告係以民法第二百十五條為 據，係關於損害賠償方法之規定，其請求應即以其有損害賠 償請求權之存在為前提，此與原訴之目的迥不相干，顯然是 另提新訴請求云云，惟查，原告原起訴聲明，即以其對被告 鄉城公司有因詐欺所生之侵權行為損害賠償請求權之債權存 在，並以資為由提起本件訴訟，茲因原起訴之聲明係以塗銷
系爭抵押權登記之方式，即可獲得解決，然因被告國泰世華 銀行，已無從塗銷系爭抵押權登記，已見前述，因此，自得 請求以金錢賠償之方式代替原塗銷抵押權之損害賠償方法， 至是否有理由，乃屬實體上探究者，而非程序事項應審酌者 ，是以，被告國泰世華銀行此部分抗辯，亦無足採，合先敘 明。
乙：實體方面
壹、原告方面：
一、聲明：請求判決
㈠被告鄉城公司與被告國泰世華銀行間於八十九年十二月十三 日及同年月十四日就坐落如附表所載之不動產所為之本金最 高限額（設定金額分別詳如附表所載）之抵押權設定行為均 應予撤銷。
㈡被告國泰世華銀行應按附表「抵押權設定金額」所載之金額 分別給付原告等人。
二、陳述：
㈠緣原告庚○○等分別於附表所載購買日期向被告鄉城公司購 買「鄉城桂花鄉」之預售屋，並保證將來產權清楚，致使原 告等陷於錯誤，分別給付全部價金，詎被告鄉城公司竟暗中 將上開不動產分別於八十九年十二月十三日及同年月十四日 為知情之被告國泰世華公司設定系爭抵押權，始於附表所載 所有權移轉登記日期將上開不動產辦理所有權移轉登記予原 告等人，遲至九十年三、四月間，被告鄉城公司之工地停工 ，原告發覺有異，經其他購屋者申請土地及建物登記簿謄本 後，始知受騙，因此，原告因被告鄉城公司之詐欺行為，而 對被告鄉城公司有侵權行為損害賠償請求權，且於系爭抵押 權設定時，原告對被告鄉城公司有侵權行為損害賠償請求權 已然存在。
㈡被告鄉城公司於設定系爭抵押權時，當時系爭房屋雖為被告 鄉城公司所有，但因當時被告鄉城公司對外負有甚多債務， 包含聯萌公司等工程款債權，設定系爭抵押債權之行為，實 有害於原告對被告知侵權行為損害賠償請求權之債權以及其 他債權人對被告鄉城公司之債權。
㈢被告鄉城公司與被告國泰世華銀行之抵押權設定契約，若屬 有償行為，則因被告鄉城公司在預售房屋之前，即已向被告 國泰世華銀行辦理建築融資貸款，且據卷附國泰世華銀行放 款備查卡所載保證人為玄○○、顏中生、許雪香，其他條件 為銷售率達五成方能動用（建融貸款），足證被告國泰世華 銀行為瞭解鄉城公司之銷售率，必定會向被告鄉城公司調取 買賣合約書，以審查是否符合動用建融貸款之條件，從而足
以認定被告國泰世華銀行明知系爭房屋已經出售予原告，並 均已付清價金，可證被告國泰世華銀行明知此案乃有損原告 之債權，猶為系爭抵押權之設定，亦合乎民法第二百四十四 條第二項之規定而得撤銷之。
㈣被告鄉城公司早已向被告國泰世華銀行辦理建築融資貸款， 事後被告等二人於八十九年十二月十三日及同年月十四日所 為之系爭抵押權設定行為，並未再重新借款，應係無償行為 ，且據被告鄉城公司之法定代理人玄○○於鈞院九十年度自 字第三０四號刑事案件審理時具狀亦同此陳述，再依昇邦營 造股份有限公司與被告鄉城公司、國泰世華銀行間簽立之承 攬合約書載明由昇邦公司向被告國泰世華銀行貸款新台幣（ 下同）一億二千五百萬元，被告鄉城公司提供二二四戶不動 產設定次順位抵押權予被告國泰世華銀行供擔保等語，可見 被告國泰世華銀行抗辯系爭抵押權設定時，被告鄉城公司有 再借貸一億二千五百萬元，應屬前開承攬合約書所指借貸金 額之誤認，益證系爭抵押權之設定，乃屬無償行為，又有害 於原告之債權，自有民法第二百四十四條第一項之適用。 ㈤再依被告鄉城公司出具之同意書亦載明：「茲為解決鄉城桂 花鄉現金承購戶債務，同意已出售戶計一０三戶（分類碼Ｄ ＥＦ），所收銀行貸款扣除銀行原借款金額後之餘額及鄉城 已貸款二三五戶之加速償還金額，全數轉入現金承購戶所設 之專戶」等語，足見被告鄉城公司以債務人之地位指定將所 收銀行貸款扣除銀行原借款金額後之餘額及鄉城已貸款二三 五戶之加速償還金額，全數轉入現金承購戶所設之專戶，亦 即指定將上開款項償還本件系爭抵押債務，因此，本件抵押 之債務已經因清償而消滅。
三、證據：提出房屋土地買賣合約書、折讓同意書、統一發票、 支票、付款簽收單、九十年度地價稅繳款書、九十年度房屋 稅繳款書、台灣電力公司電費通知及收據、自來水公司自來 水費收據、房地、車位預約登記單、匯款回條、匯款申請書 、存款憑條、簽帳單、建造執照、服務收費明細表、客戶交 屋決算清單、分期付款繳款通知書、土地建築改良物買賣所 有權移轉契約書、台南市政府地政規費及罰鍰收據聯單、建 物所有權狀、土地所有權狀、協議書、交屋驗收單、土地增 值稅免稅證明書、九十年度契稅繳款書、土地登記謄本、建 物登記謄本各數件、自訴答辯狀同意書、戶籍謄本、公司變 更登記事項卡、本行各類建築物估價標準表、承攬合約書、 泰加實業股份有限公司、鄉城公司、國泰世華銀行公司變更 登記事項卡各一份為證，聲請傳訊證人黃南洋、許雪香、顏 中生、玄○○、蔣奇偉、蔣紹裘。
貳、被告國泰世華銀行方面
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
㈠被告鄉城公司係於八十九年六月二十三日以其所有土地設定 本金最高限額九億二千四百萬元之抵押權，向被告國泰世華 銀行辦理土地及建築融資，以利其興建名為「鄉城桂花鄉」 之集合住宅（下簡稱系爭集合住宅），前開貸款既包含以興 建集合住宅為目的之建築融資，被告國泰世華銀行即依銀行 之授信作業慣例，要求被告鄉城公司承諾於建築物興建完成 後即追加設定抵押權於被告國泰世華銀行，因此，被告國泰 世華銀行先交付貸款七億五千六百萬元予被告鄉城公司，嗣 被告鄉城公司於八十九年十二月十三日再將原告等所買受但 尚未為所有權移轉登記之土地、建物與系爭集合住宅之其他 土地建物，共計五九九戶，分別設定最高限額抵押權共計十 億八千二百四十九萬元予被告國泰世華銀行，以履行前開承 諾及擔保，嗣後於八十九年十二月十六日再向被告國泰世華 銀行增貸一億二千五百萬元。包含前開七億五千六百萬元， 迄八十九年十二月十六日止，共計向被告國泰世華銀行之借 款餘額為八億八千一百萬元，可見系爭抵押權設定乃基於借 貸關係所為之有償行為。
㈡被告鄉城公司乃依據雙方授信約定及擔保其於八十九年十二 月十六日之借款，而於八十九年十二月十三日將原告所買受 但尚未過戶之房地設定抵押權及系爭集合住宅其他土地、建 物予被告國泰世華銀行，被告間並無損害原告債權之意，且 設定時，所有權人仍為鄉城公司，並未損害原告之所有權， 而原告取得系爭抵押權之不動產，肇因於被告鄉城公司未向 被告國泰世華銀行還款請求塗銷，因抵押權追及效力所致， 其受有損害，應係被告鄉城公司對其債務不履行之故，與被 告國泰世華銀行先取得抵押權與否並無因果關係。 ㈢倘被告鄉城公司依約將售屋所得逐戶償還一定金額予被告國 泰世華銀行，各戶住宅所設定之抵押權即得予以塗銷，故被 告間於八十九年十二月十三日所為之抵押權設定行為，於行 為當時並未導致原告請求移轉房屋所有權及交付房屋之債權 不能實現或實現有困難，且原告所稱被告鄉城公司對現金承 購戶所出具同意書之承諾，被告國泰世華銀行係以被告鄉城 公司所設定之本金最高限額抵押權，依法求償，實與他人無 涉。
㈣被告鄉城公司於系爭抵押權設定後，始將原告所購買之房地 過戶登記予原告，被告世華銀行於抵押權設定時對個別房屋 之買賣細節，包括價金之給付及房地之過戶等實在毫無所悉
，且本案極有可能係因原告等與被告鄉城公司之購買預售屋 購屋糾紛未能解決而提起訴訟，原與被告國泰世華銀行無涉 ，遑論知情。
㈤原告提出之昇邦營造股份有限公司於九十年四月十二日與被 告鄉城公司、世華銀行間所定之 (承攬合約書)之貸款新台 幣壹億貳仟伍佰萬元正，與本筆被告國泰世華銀行於八十九 年十二月十六日已撥款之一億二千五百萬元並無干係。三、證據：提出證據支付命令聲請狀、支付命令、確定證明書、 台灣高等法院台南分院民事裁定、附表、台灣台南地方法院 民事判決、土地登記謄本、本票、借款申請書、承諾書、切 結書、本票、借款申請書、放款帳卡、傳票、存款資料、擔 保品明細表、抵押權設定契約書及他項權利證明書（以上均 為影本）各一份為證。
參、被告鄉城公司部分：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。
肆、本院依職權調閱本院九十年度促字第四六三六三號支付命令 卷、台灣高等法院台南分院九十一年度上字第九八號、本院 九十年度訴字第二一三五號民事案卷。
伍、兩造不爭執事項
㈠原告分別於如附表所示購買日期向被告鄉城公司購買預售屋 。
㈡被告鄉城公司於八十九年六月二十三日以其所有土地設定本 金最高限額九億二千四百萬元之抵押權，向被告國泰世華銀 行辦理土地及建築融資，以興建系爭集合住宅，並承諾於系 爭集合住宅興建完成後，追加設定抵押權予被告國泰世華銀 行。
㈢被告鄉城公司分別於八十九年十二月十三日及十四日，分別 將原告所購買之土地、預售屋以及系爭集合住宅之其他土地 、建物，共計五九九戶之土地、建物設定抵押權予被告國泰 世華銀行。
㈣被告鄉城公司嗣於如附表所示之所有權移轉登記日期，辦理 所有權移轉登記予原告。
㈤被告國泰世華銀行嗣於九十一年十二月間，將系爭抵押債權 暨抵押權讓與參加人公司，並於九十二年四月十日完成抵押 權人變更登記。
㈥因參加人欲將系爭抵押債權及抵押權再度出售予第三人泰加 實業股份有限公司（下簡稱泰加公司），故原告壬○○、寅 ○○、亥○○、戌○○、卯○○○等人與第三人泰加公司達 成和解，並塗銷系爭抵押權設定，而再為其他抵押權之設定 。
上情除為原告及到場被告國泰世華銀行所不爭執外，復有原告 提出房屋土地買賣合約書、折讓同意書、統一發票、支票、付 款簽收單、九十年度地價稅繳款書、九十年度房屋稅繳款書、 台灣電力公司電費通知及收據、自來水公司自來水費收據、房 地、車位預約登記單、匯款回條、匯款申請書、存款憑條、簽 帳單、建造執照、服務收費明細表、客戶交屋決算清單、分期 付款繳款通知書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、台 南市政府地政規費及罰鍰收據聯單、建物所有權狀、土地所有 權狀、協議書、交屋驗收單、土地增值稅免稅證明書、九十年 度契稅繳款書、土地登記謄本、建物登記謄本各數件為證，另 有被告國泰世華銀行提出之土地登記謄本、本票、借款申請書 、承諾書、切結書、本票、借款申請書、放款帳卡、傳票、存 款資料、擔保品明細表、抵押權設定契約書及他項權利證明書 各一份在卷可稽，而被告鄉城公司經合法通知未到庭，亦未以 書狀為任何聲明或陳述，因此，堪信原告及被告國泰世華銀行 前開主張及抗辯為真實。
陸、得心證之理由：
一、本件應審究之爭點如下：㈠原告究否於系爭抵押權設定時， 因被告鄉城公司之詐欺行為，而取得對被告鄉城公司之侵權 行為損害賠償請求權？㈡被告鄉城公司與國泰世華銀行間之 抵押權設定行為究為有償行為或無償行為？㈢若屬有償行為 ，被告國泰世華銀行於系爭抵押權設定時，是否明知有害於 原告對於被告鄉城公司之債權？㈣系爭抵押權設定之行為， 是否影響被告鄉城公司之總體財產？㈤原告所請求之損害賠 償，倘不能回復原狀，得否以系爭抵押權所擔保之金額作為 損害賠償計算之依據？㈥被告鄉城公司是否已清償原告所有 不動產所為之抵押權擔保之債務？
二、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害 於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限， 債權人得聲請法院撤銷之；再債務人之行為非以財產為標的 ，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項 之規定；債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時， 得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不 知有撤銷原因者，不在此限，民法第二百四十四條定有明文 。是原告提起本件訴訟行使撤銷權，自須具備以下之要件： ⑴債務人所為者法律行為；⑵債務人於為法律行為前，債權 人對債務人有金錢債權或得轉換為金錢債權之債權存在；⑶ 債務人所為之法律行為有害於債權人之債權；⑷債務人之行 為係以財產為標的；⑸債務人之行為非僅有害於以給付特定
物為標的之債權；⑹如為有償之法律行為，並須債務人於行 為時明知有損害於債權人之權利，且受益人於受益時亦知其 情事。
三、次按債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其 債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為 詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人 ，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權；又民事法上所謂 詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令 其因錯誤而為意思之表示（最高法院六十二年台上字第二六 ０九號、十八年上字第三七一號判例要旨參照）。 ㈠原告雖主張被告鄉城公司於八十九年十二月十三日為系爭抵 押權登記時，對被告鄉城公司之損害賠償請求權已存在云云 ，然觀之原告與被告鄉城公司簽訂之買賣契約第二十二條第 二項約定：「本契約房地若賣方（即被告鄉城公司）與工程 承攬人發生財務糾紛，賣方應於產權移轉登記前解決；如因 賣方建築融資而設定他項權利，賣方應於取得買方（即原告 ）之金融機關貸款時，即負責清理塗銷之，倘逾買方所定相 當期限仍不解決，買方得解除本契約，雙方並同意依第二十 三條違約之處罰規定處理。」足徵原告等人簽訂契約時，應 可知悉系爭房地有因建築融資而設定他項權利（包含抵押權 ）之可能。
㈡又質之證人即被告鄉城公司前管理處處長黃南洋稱：「（公 司是哪壹張支票跳票？）第一張是合作金庫，之後我們有去 補錢，後來銀行知道我們有跳票的紀錄，就發生資金運用上 凍結的效應。」（詳本院卷三第六九九頁）；證人即被告鄉 城公司之董事徐雪香亦於本院審理時證稱：「鄉城九十年二 月十六日合庫退票出事後，我就開始幫忙‧‧‧‧」（本院 卷三第八０二頁），足徵被告鄉城公司之財務狀況係於九十 年二月間，亦即原告與被告鄉城公司訂定買賣契約後，始發 生財務危機，難認被告鄉城公司與原告訂立買賣契約書時， 或於本件系爭抵押權設定時，即故意隱瞞將來系爭不動產無 法塗銷抵押權，而陷原告等人於錯誤而為意思表示之情。 ㈢另據原告提出之昇邦公司與被告鄉城公司、國泰世華銀行間 所訂立之「承攬合約書」之記載，被告鄉城公司係於九十年 四月十二日始因積欠訴外人聯萌企業有限公司、偉倡工程有 限公司、三揚大理石有限公司款項，致收尾工程進行有問題 ，因而約定由昇邦公司為被告鄉城公司代墊前開欠款等情， 足認被告鄉城公司之財務狀況於八十九年六月五日與原告訂 立買賣契約時應仍正常，並無法證明被告鄉城公司當時即有 將以原告購買之不動產設定抵押予銀行且不設法塗銷該抵押
權之意思存在，此外，原告並未提出其他積極證據以證明被 告鄉城公司主觀上有詐欺之故意進而為詐欺行為，致陷原告 於錯誤，而有本件買賣契約之成立或系爭抵押權之設定，況 縱有詐欺行為存在，依民法第九十二條之規定，於受詐欺之 表意人即原告撤銷前開買賣之意思表示前，本件買賣契約仍 屬有效成立者至明，因此，亦難憑此遽論原告對被告鄉城公 司有詐欺之侵權行為損害賠償請求權存在。
四、再按不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定 設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其 設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方 取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償 行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定 契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為 變為無償行為（最高法院七十年度台上字第四五三號判例要 旨參照），且查民法第二百四十四條規定之無償、有償行為 ，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定 之，蓋設定抵押權之物權行為本身僅係設定抵押權之物權行 為意思表示一致即成立，並無從單就物權行為，認定其為無 償或有償，而應視其所以違誤權行為之原因方可認定至明。 ㈠原告以被告鄉城公司早已向被告國泰世華銀行融資貸款，事 後於八十九年十二月十三日所為之抵押權設定行為，並未再 重新借款為由，而主張系爭抵押權設定行為應屬無償行為云 云，業據被告國泰世華銀行所否認在卷，經查：被告鄉城公 司於八十九年六月二十三日以其欲於台南市○區○○段第三 六一之五等地號興建系爭集合住宅為由，向被告國泰世華銀 行申請借貸土地及建築融資本金最高限額七億七千萬元時， 雙方即合意被告鄉城公司於系爭集合住宅完工，取得產權證 明後，需設定第一順位抵押權予被告國泰世華銀行，而經被 告國泰世華銀行准予貸款後，即依約按工程進度分批撥貸， 並於系爭集合住宅建築完成，由被告鄉城公司取得所有權第 一次登記後，即於八十九年十二月十三日、十四日辦理抵押 權設立登記予被告國泰世華銀行乙節，有被告國泰世華銀行 提出之承諾書、切結書、借款申請書、本票、土地登記謄本 、土地融資放款備查卡、存款明細分戶帳、轉帳支出傳票、 放款撥款通知單、活期存款取款憑條、活期存款存入憑條、 支票等各數件以資為憑（本院卷二第五三五至六一七頁）， 復為原告所不爭執，揆諸前開說明，足徵被告鄉城公司與國 泰世華銀行於八十九年六月二十三日為借貸契約時，即已言 明待系爭集合住宅建築完成取得產權後，即需辦理第一順位 抵押權予被告國泰世華銀行，且被告國泰世華銀行亦依約分
批撥貸予被告鄉城公司，可證被告鄉城公司為系爭抵押權設 定登記，乃係為履行被告間借貸契約之約定，自屬有償行為 。
㈡又查，被告間借貸契約之申請事由，乃為被告鄉城公司興建 系爭集合住宅而為之融資借貸，而依一般銀行授信作業慣例 ，於集合住宅尚未興建完成前，本無從就不存在或尚未取得 產權之不動產為抵押權設定登記，故通常會約定於建物完成 並取得所有權第一次登記後，始得辦理抵押權設定登記，且 被告國泰世華銀行係按工程進度而為撥貸，換言之，越接近 建物完工階段，所撥貸款項越為增加，而當初單純以系爭集 合住宅所在之土地而為抵押權，因建物之興建完成，已漸無 法足額擔保，且會因建物完成取得產權後，僅有土地設有抵 押權，日後發生債務不履行之情形，單就土地實行抵押權， 因土地上有建物，而大大降低受償之可能性，因此，為增加 前開借款債權之擔保以及日後強制執行之清償可能性，銀行 通常會要求於建物完成取得第一次所有權登記後，立即就建 物追加抵押權設定登記，基上，可見本件系爭抵押權設定登 記行為，係依據前開借貸契約之約定而為履行者，且亦不違 背一般銀行貸放授信業務之慣例，因此自屬有償行為，應堪 認定，因此，原告主張系爭抵押權設定行為係屬無償行為， 即屬無據，不足採信。
㈢至原告主張系爭抵押權設定後，被告國泰世華銀行於八十九 年十二月十六日所為一億二千五百萬元撥貸，應係為履行被 告間與第三人昇邦公司間之承攬合約書云云，並提出承攬合 約書一份為佐（本院卷二第六七七至六八五頁）。惟查被告 國泰世華銀行於系爭抵押權設定前，業已撥款七億五千六百 萬元予被告鄉城公司，迄至被告鄉城公司興建房屋完成，始 於八十九年十二月十三日依約將五百九十九戶房地（包含原 告購買之系爭房地）分戶設定最高限額抵押權予被告國泰世 華銀行，且在辦理分戶設定抵押前，被告鄉城公司因資金不 足，再向被告國泰世華銀行借款一億二千五百萬元，並約定 一併以該五百九十九戶房地設定最高限額抵押供作擔保，故 於八十九年十二月十三日分戶抵押辦妥後，被告國泰世華銀 行即於同年月十六日再撥款一億二千五百萬元予被告鄉城公 司等情，亦有被告國泰世華銀行提出之借款申請書、本票、 建築融資放款備查卡、存款明細分戶帳、轉帳支出傳票、放 款撥款通知單、活期存款取款憑條、活期存款存入憑條、支 票、分戶設定抵押權名冊、他項權利證明書、抵押權設定契 約書各數件以為佐證（本院卷二第五三八至六四九頁），再 徵之證人黃南洋於本院審理時證稱：「‧‧‧我可以確定七
億多這筆借款就是為了作桂花鄉土地融資所做的貸款，一億 多部分應該是八十九年十二月份取得使用執照後，當初是單 筆三六一之五以及其他地號土地，是興建中營運資金不足， 增貸是我不知道客戶現金戶的事情‧‧‧」等語明確（本院 卷三第六九八頁），益證系爭抵押權設定行為，除履行被告 鄉城公司所為前開七億餘元借款契約之承諾外，尚有本次一 億二千五百萬元之借貸契約為據以為設定。
㈣第查，原告雖舉昇邦公司與被告鄉城公司、國泰世華銀行間 所訂立之「承攬合約書」第三條之㈡載有：「一億二千五百 萬元由乙方（即昇邦公司）向丙方（即被告世華銀行）貸款 ，並由甲方（即被告鄉城公司）提供附件二所列二二四戶不 動產設定次順位抵押權予丙方供擔保」，而主張被告國泰世 華銀行撥款一億二千五百萬元並不包含本件系爭抵押權在內 云云，然觀之被告國泰世華銀行所提出之前開放款備查卡及 存款型細分戶帳等書證，可知被告國泰世華銀行撥款予被告 鄉城公司之款項中，有二筆金額均為一億二千五百萬元，第 一筆在八十九年十二月十六日撥款，第二筆則係於九十年間 撥貸者，另參以原告所提出之前開承攬契約書，乃係昇邦公 司與被告鄉城公司、世華銀行間於九十年四月十二日所簽訂 ，雖渠等約定向被告國泰世華銀行貸款之金額亦為一億二千 五百萬元，然實難認與被告國泰世華銀行於八十九年十二月 十六日已撥款之該筆一億二千五百萬元有何干係，是原告執 此為前開主張，顯有誤會，當非可採。
㈤原告雖又提出被告鄉城公司之法定代理人玄○○於本院九十 年度自字第三０四號刑事案件中所具狀陳報之答辯狀上載有 「出售予自訴人等桂花香房屋，原以土地和興建房屋融資向 國泰世華銀行抵押借款九億二千四百萬元，房屋興建完成， 世華銀行依照房屋面積坪數比例將原抵押借款轉載於各戶樓 房，鄉城公司並未重新向世華銀行抵押借款」等語，據以主 張系爭抵押權設定行為乃無償行為云云，然查系爭抵押權設 定乃係為履行被告間於八十九年六月二十三日成立借貸契約 時之約定，已見前述，難謂事後未再重新辦理借款，即認系 爭抵押權登記行為係屬無償行為，至為灼然。
㈥綜上各情以觀，被告鄉城公司於八十九年十二月十三日將系 爭不動產設定最高限額抵押權予被告國泰世華銀行，顯係為 履行其前向被告國泰世華銀行辦理土地及建築融資時所為之 約定，及擔保嗣後於八十九年十二月十六日向被告國泰世華 銀行之借款，自屬有對價關係，應屬有償行為，原告主張依 民法第二百四十四條第一項之規定撤銷被告間之抵押權設定 行為，自屬無據。
五、再按行使撤銷權之目的在保全債務人之責任財產，以其全部 財產供債權之共同擔保，俾總債權人得以平等受償，故得行 使撤銷權之債權應以金錢債權或得轉換為金錢債權之債權為 限。
㈠查原告雖另主張被告鄉城公司於八十九年六月間訂立買賣契 約時，向伊詐騙系爭不動產將來會產權清楚，致伊陷於錯誤 而購買系爭不動產，故被告鄉城公司於訂約時對伊所實施之 詐欺行為，已構成侵權行為，原告對於被告鄉城公司有侵權 行為損害賠償之金錢債權存在，自得行使撤銷權云云。惟查 ，原告並不能證明於本件買賣契約成立時，或本件抵押權設 定時，被告鄉城公司即有以詐欺之方式，陷原告於錯誤之情 事存在，已見前述，再參以原告如附表所示所有權移轉登記 時間，取得系爭房地之所有權，固因其上有經出賣人即被告 鄉城公司設定抵押權予銀行致有瑕疵情事，該瑕疵雖非於買 賣成立時即已存在，原告不得主張被告鄉城公司負權利瑕疵 擔保責任，惟依原告與被告鄉城公司所簽訂買賣契約書第二 十二條第二款之前開規定及第二十三條第一款規定：「賣方 違反第十三條第二款及第二十二條第一、二款規定者，買方 得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲 延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二
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